论文关键词：台湾地区 我国大陆 刑法 共同犯罪 共谋共同犯罪行为
论文摘要：共同犯罪是一种复杂的犯罪现象，对于两人以上在共同实施犯罪中进行谋划，或者参与共谋而不参与实行行为的一方能否与参与实行的一方构成共同犯罪的特殊情形，在刑法学界存在着争论，这就是理论上所谓的共谋共同犯罪行为的问题。对共谋共同犯罪行为理解上存在的差异，尤其体现在海峡两岸的《刑法》理论中。
一、问题的提出
在对共同犯罪的认定中，共同犯罪行为实际上是相当复杂的，我国内地与台湾地区就共同犯罪行为也有着各自不同的认识。依据我国学者的观点，共同犯罪行为是指二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的危害行为。也就是说，各共同犯罪行为人的行为都指向一定的危害结果或危害行为所可能形成的不法状态，由此，各行为人互相联系与配合，成为一个统一的犯罪活动整体。在共同犯罪中，每个行为人的危害行为都是共同犯罪的一个有机组成部分，其与一定的危害结果或共同犯罪行为所引起的行为状态都呈现出因果关系。台湾地区《刑法》对共同犯罪行为是这样界定的：“共同实施之犯罪行为，谓二人以上就同一犯罪分担其实施之行为也。而《刑法》第28条所谓实施，是指犯罪事实之结果，直接由其所发生，别乎教唆或帮助者而言；即未着手实行前，犯阴谋、预备等罪，如有共同实施情形，亦共同正犯也。至实行，在现行《刑法》上乃专就犯罪行为之阶段立言，用以有别乎阴谋、预备、着手各阶段之术语。至于所分担之犯罪行为与其他共犯之行为，种类是否相同，为犯罪行为之全部或一部，在所不问。从这些表述中可以得知，海峡两岸对于共同犯罪行为内在含义的认识确有相似之处，但这并非意味着海峡两岸就共同犯罪行为的理解是完全一致的。事实上，在共同犯罪行为认定的具体问题上，两者之间不乏争议。经过考察表明，海峡两岸的《刑法》理论对两人以上实施共同犯罪进行谋划，或者参与共谋而不参与实行行为的一方能否与参与实行的一方构成共同犯罪的特殊情形，存在着争论，这就是理论上所谓的共谋共同犯罪行为的问题。
二、台湾地区关于共谋共同犯罪行为的理论争议
有关共谋共同犯罪行为，通常称为共谋共同正犯，早在日本的《刑法》理论中就得到了承认，如“共同正犯的本质是二人以上的人同心协力、相互支援，共同地实现各自的犯意，而即使只有其中的一个共谋者是实行者的时候，另一名共谋者也得作为共同正犯”。又如“共同正犯的本质在于，二人以上者有如一心同体，相倚相援，共同实现各自的犯意，以实行特定的犯罪。这就是共同者都对既成的事实负担全部责任的理由。其共同实现的手段未必一律，或者一起动手实现犯意，或者在共同谋议后由一部分人实现之，样态虽然不同，但都是同心协力的作用，价值无异。因而，不论属于哪种情形，原则上都应该认为是共同正犯的关系”。再如“必须重视共谋者现实的意思及其谋议的客观机能。谋议者并不仅仅是参与谋议，而是具有对实行行为人的现实的支配力的影响作用，并促使其实行谋议的犯罪。对于这样的人，理当被认为是正犯……即使其中的某些实行行为人中止其犯行、谋议人会另寻其他实行行为人，最终完成犯罪，因此，谋议人对整个共同犯罪具有支配力就在于此，让谋议关系者承担共同正犯之责的理由亦在于此”。以上诸多日本学者肯定共谋共同正犯的观点已在日本长期的司法实践形成的判例解释中得到了承认，这对我国台湾地区的共同犯罪理论是影响颇深的。因为在台湾地区，主流的观点认为共谋共同正犯是可以成立的，如有学者即认为“参与谋议者，对于共同行为亦取得目的行为支配，则不能不认为对于共同行为，亦有精神参与，而此种精神参与之重要性，有时不亚于有形力之参与，尤其关于智能犯（例如欺诈罪、强盗罪）之共同实施，精神参与者为担任构成要件行为者所为之指示或计划，对于犯罪所生之影响，超越担任构成要件行为者所实施之行为，屡有所见。似此情形，实不能不认为其所参与谋议行为之价值，与其他共同实行行为相等”。此观点虽然仅以个罪列举，但与日本《刑法》理论旨趣大致相当，即承认在台湾地区现行《刑法》中是存在共谋共同正犯的，这一点还可从台湾“大法官会议”第109号解释之内容得以佐证，即“以自己共同犯罪之意思，事先同谋，而由其中一部分人实施犯罪行为者，均为共同正犯”。由此可见，共同正犯的成立，只要犯罪的意思事先共同谋议，虽未参加实施犯罪行为也能构成，也要对犯罪结果承担责任。但亦有否定共谋共同正犯之观点存在，其主要是考虑到了共谋者仅是参与谋议，而并未参与实行行为的情形，由于其欠缺共同正犯成立之客观要件而难以成立，毕竟共同正犯应当是同时具备主观要件与客观要件的统一体。如有学者对此加以阐述：“共谋共同正犯是否成为共同正犯，应以其参与谋议的行为是否足以成为分担犯罪构成要件的一部分行为为准，而不是因为仅参与谋议即须对他人的实现犯意行为共同负责。从而，共谋共同正犯的用语，在我现行法的立法精神之下，当无存在之余地，应为不争之论。又有学者指出，台湾地区《刑法》第28条规定的原意也是不承认共谋共同正犯的，因为台湾《刑法》把共同犯罪行为按分工形式分为正犯行为、帮助行为和教唆行为，强调共同正犯不仅要有犯意之联络，而且须有共同行为之分担。概言之，认定共谋共同正犯之成立与否，关键在于共谋者的谋议是否能对共同犯罪所需要的、属于构成要件范畴内的特定犯罪事实的实现产生实质影响，如不能，则不应予以认定。
三、我国内地关于共谋共同犯罪行为的理论争议
在我国内地，对于共谋共同犯罪行为也存在着肯定说与否定说之争论。肯定说主张，没有实施犯罪行为的行为人的共谋行为也应当属于实行行为，因此，共谋实行行为与具体的实行行为形成的行为共同体即是共同实行行为。理由在于：在共谋共同犯罪中，多个行为人形成意思共同体，未实行具体犯罪行为的共谋人会对其他行为人的意志施加影响，而且共谋行为与具体实行行为也成立一个行为共同体，该共谋人利用了其他行为人的实行行为，从一定程度上可以认为这一行为是由其间接实施的同时，亦有观点表明，所谓共谋是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者二者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪还有观点从犯罪形态加以考察，认为共同犯罪行为有预备行为和实行行为之分，共谋毫无疑问应当属于预备行为之一种，其不仅仅是单纯的犯意表示，即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实实行行为者之间亦具备了共同犯罪成立所必须具备的“意思联络”和“共同行为”之条件，那种认为仅参与共谋者与实行行为者之间缺乏共同犯罪行为的观点，忽视了犯罪的预备行为与实行行为的同质性，也忽视了仅参与共谋者与实行行为者行为之间的协同性、关联性。所以，不能把犯罪的预备同犯罪的实行之间的密切联系割裂开来，也不能因为共谋者没有参与实施实行行为而否认其共谋之预备行为在实现共同犯罪中所起的重要作用。否定说则主张，由于共谋而未实行，缺乏共同犯罪行为，因而欠缺共同犯罪所需之客观要件，这与台湾地区《刑法》理论中共谋共同正犯否定论的观点是如出一辙的。其中，最显著的观点是对把共谋视为犯罪预备之观点进行了批驳，认为如果认定共谋属于预备，那么根据犯罪预备属于犯罪停止形态的观点，一旦停止便应当静止下来，不能再发生转化，而共谋往往并未因各种主客观条件而停止下来，这明显有悖于犯罪预备之原理。即使将共谋认定为犯罪预备，那么犯罪预备所解决的也只是行为人的刑事责任，而无法解决行为本身的性质问题。如果共谋属于预备，那么，这就意味着必须根据《刑法》第22条的规定比照即遂犯从轻、减轻或者免除处罚，这缺乏对共谋者共谋内容的考量。当然，此观点批驳共谋属于犯罪预备的三项理由有一定见地，但是否因之而可以完全否定共谋共同犯罪行为的成立还是有待商榷的。鉴于在共谋共同犯罪行为问题上肯定说与否定说的争论，有学者采取了折中的观点，即主张对共谋是否应认定为共同犯罪行为不一概而论，而应当区分不同的情况具体分析，如“共谋共同实行行为可以包括两种情况，一是共谋共同实行者均参与实施实行行为；二是共谋共同实行者中有人因故没有在犯罪现场，或者虽然在犯罪现场，但由他人实施实行行为。对于后者而言，没有参与实行行为的，并不当然都成立共同正犯的行为，关键在于对‘共同谋议’的实体内容是否明确，对于主谋者按其分担，即使其没有直接去实施实行行为，也应当视为共同正犯的行为，如果共谋者中只提供帮助行为，或者只是单纯引起他人实施犯罪的犯意的教唆的，则不成立共同正犯，因为共谋共同正犯，应限于共谋共同实施实行行为的共谋者”。可以说，上述观点对于我们深人理解和把握共谋共同犯罪行为是有启示意义的。笔者较为赞同折中论的观点。[page]
四、结论
综上所述，通过对我国内地和台湾地区诸多理论观点纷争的比较，不妨得出这样的结论：在台湾地区，虽然刑事立法上认可了共谋共同犯罪行为，但对此还欠缺理论上的圆满解释，尤其是不能就共谋共同犯罪行为中不同的特殊清形而加以区别论定，有所不妥。而我国内地对待共谋共同犯罪行为的问题可谓观点纷纭，其揭示共谋共同犯罪行为之复杂性，兼顾各种可能的情形固然可取，但理论上的周延有待刑事立法的正式认可，通观我国大陆现行刑法典有关共同犯罪之规定，似乎在认可共谋共同犯罪行为方面，尚未有明确的定论。所以，笔者认为，理解共谋共同犯罪行为的性质时，切忌片面和狭隘，应当深人了解其在共同犯罪中的复杂性，正确区分共谋共同实行、参与共谋而未参与实行以及单纯共谋而未有实行3种情形。就第一种情形而言，毫无疑问应构成共同犯罪；就第二种情形而言，应视其对他人实施实行行为之促进作用和对共同犯罪结果之发生作用大小而定；就第三种情形而言，当然不能构成共同犯罪。
