对刑事证据合法性的思考
大陆法系国家、英美法系国家没有证据合法性特征的概念，与我国证据的合法性特征相对应的是，对证据能力、证据的可采性进行规定(证据能力是大陆法系国家的概念，英美法系国家称为证据的可采性)。但是不同法系国家风格存在一定差别。“英美法因采陪审裁判制，由陪审员为事实之裁断。为防止陪审有偏见，或涉及感情或专断之弊，乃就可以使用为证据之范围加以限制，即就证据之许容性设有严格之法制，以保障证据之证明力;大陆法为发挥职权主义之精神，对于证据能力殊少加以限制。凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力。”4与证据的相关性在一定程度上需要司法人员进行判断不同，证据能力(可采性)在很大程度上是一个法律问题，因此，它成为证据规则中的主要部分。如美国联邦证据规则中关于证人证言可采性的规定是：一般的规则是，除该规则另有规定外，每个人都有资格作为证人(第60条)。排除证人具有证人能力的规则有两个方面：第一，证人缺乏亲身体验即无相关性(第60条)。另外，在司法实践中，证人还应具有作证属性，即具有感知、记忆和表达能力5;第二，证人主张免证特权(第50条)。免证特权主要由制定法和普通法规定，包括律师-当事人的特免权、医生-病人的特免权、心理治疗人员-病人的特免权、夫-妻特免权、神职人员-忏悔者的特免权。虽然大陆法系和英美法系对证据能力或者证据可采性的规定存在不同，但是其基本标准是：这些规定是来源于更高一级的法律，比如宪法的规定。如美国、日本关于违法自白的排除规定，来源于宪法中关于公民享有免予自证其罪的规定。
在我国刑事证据的合法性，从本质上来说，不是证据本身具有的特征，而是法律为了满足某种价值观念的需要从外部强加于证据的特征，包括刑事证据来源合法、刑事证据来源被依法查证属实、刑事证据具有合法的表现形式。这要求犯罪侦查人员必须严格按照法定的程序和要求去收集和提取证据，绝不能滥用手中的权力去非法提取证据，严禁刑讯逼供或采用威逼、引诱、欺骗等手段获取证人证言等证据。
关于证据的合法性，《刑事诉讼法》第4条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。笔者认为该规定属于证据收集程序之禁止，但是其能否产生证据排除的效果，以及在何种情况下产生证据排除的效果，刑诉法长期以来未予明确。及至最近的最高人民法院司法解释才进一步规定，“凡属于采用严禁刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这就排除了非法收集的言词证据具有定案证据适格性的可能。
对刑事证据客观性的思考
刑事证据的客观性是刑事证据的本质属性，强调刑事证据必须是客观存在的事实，是与实际存在的刑事案件的真实情况相符合的事实，并强调该事实的可知性，即刑事证据必须是能够感知的，是看得见、听得着、摸得到的事实。该观念在我国长期占据主导地位，受此观念影响，我国司法实践中一直强调司法人员依法正确收集和审查判断客观证据。主要表现在以下几个方面：第一，在证据属性的问题上，一直强调证据的客观性，认为客观性是证据的首要本质属性;第二，在证明标准的问题上，一直坚持“客观真实说”，强调司法人员在案件中查明的“真实情况”都必须是“客观真实”，绝不能是其它形式、其它程度的真实;第三，在立法上，我国的诉讼法中关于证据的规定主要集中在证据的概念、形式以及查证属实等问题上，缺少关于证据可采性或采纳标准的规定;第四，在实践中，侦查人员、检察人员和审判人员在收集证据和审查证据的时候，关注的重点都是证据的真实性和证明价值，而对证据的合法性问题则缺乏关心甚至不作规定。[page]
自由心证制度实际上在一定程度上否定了证据的客观性标准，否定了追求形式真实，主张追求实质真实。如审判时，陪审团可能根据被告人的表情、神态，判断其是否有罪，因此出现了辛普森律师团为了在跨世纪的审判中取得胜利，先对其进行全面包装的情况。当然，现代自由心证制度反对将案件建立在微妙的经验或直觉基础上，但是这些经验和直觉可以有效引导司法人员审查和判断证据。自由心证制度正是利用这一认识上的经验，达到对案件事实的实质性认识。
笔者认为，客观性不应是刑事证据的首要特征。原因在于：首先，司法实践表明，并非所有证据都具有客观性。如被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据，就包括了认识主体对感知的事实进行加工的过程。其次，客观性只能是对证据的表现形式的要求，而非其内容具有客观性，否则所有证据不需经过查证属实，就可以成为定案依据。在形式要件和实质要件中，笔者认为实质要件应当更加重要，它才是使某事物与它事物相区别的重要依据，因此，客观性不能成为刑事证据的首要特征。
证据相关性的思考
证据的相关性是指证据与案件事实有关，并且该证据的存在使得案件事实的存在有了更大或者更小的可能性。刑事诉讼法第4条规定，“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”第9条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”第56条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”上述规定确立了我国刑事诉讼及证据运用的相关性规则。但是，由于一般认为，判断一件事物对案件事实是否有证明作用，或者与待证事实是否有相关性并不困难，因此，我国证据理论中并没有进一步论证，使实践中对法官的自由裁量权缺乏相应的制约。
司法实践中，对于证据的相关性主要从以下四个方面理解：其一，相关性是证据的一种客观属性。即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系而不是办案人员的主观想象和强加的联系。其二，证据的相关性应具有实质性意义，是关系当事人是否犯罪、犯罪性质及罪责的轻重等，与这些基本事实无关的证据材料被视为无相关性。其三，相关的形式或渠道是多种多样的。联系的基本类型包括直接相关和间接相关、必然关联与偶然关联等。当然，如果关联过于间接，相关性十分微弱，此证据可能被视为不具有相关性。其四，相关性的实质意义在于证明力，即有助于证明案件事实。
证据必须对案件事实有证明作用，即与案件事实有一定的关系，这个特征，在大陆法系国家被称为证明能力(证明力)，在英美法系国家被称为相关性.但是，一般认为诉讼证据的证明能力与相关性并非完全相同，是指证据事实对案件事实的作用及作用的程度，包括两个方面：一方面反映了某项证据与案件主要事实之间的关系，另一方面它也反映了某项证据对待证事实产生证明作用的效果。因此，衡量某种证据证明力之强弱，应当综合考查两个因素：一是该证据事实与主要案件事实的关系;二是该证据事实对待证事实的说明程度。大陆法系基于其职权主义审判功能的发挥，对于证明能力一般不作积极规定，相比之下，英美法系则对证明能力限制较为严格。如美国联邦证据规则在第40条规定了“相关证据”的定义，“相关证据是指具有下述趋向性的证据，即它使某项事实的存在的盖然性比没有证据大得多或小得多，而该事实的存在对诉讼的裁判结案产生后果。”另外，美国联邦证据规则还规定了一些限制证据的相关性的内容，主要从经验角度说明哪些证据有证明作用，哪些没有证明作用，如品格证据不能采纳来证明行为，但被告人的品格、被害人的品格、证人的品格、其他犯罪、错误或者行为例外(第404条)，和解中提出或者接受的数额、行为、陈述等不能作为对该诉讼主张无效或其数额负有责任的证据采纳(第408条)。[page]
随着我国民事审判改革步伐的加快，我国《民事诉讼证据若干规定》借鉴了英美法系的经验，其第65条、68条、69条对证据能力从证据的真实性、关联性、可采性等三个方面进行了界定，确立了“非法证据排除规则”、“有利害关系人证言不能单独定案”等一系列重要的证据规则，突破了传统民事诉讼证据制度对证据能力不做具体限制的误区，体现了我国现行民事诉讼证据制度维护正当程序进而维护公民自由权利的价值选择取向。
但是，在刑事案件办理过程中，则是在积极探索证据标准，如最低起诉标准、批捕证据规格等，有注重形式证据、法定证据的嫌疑。笔者认为，在司法人员整体素质还不尽如人意的情况下，规范某种犯罪的具体证据标准有一定意义，但是不利于司法人员结合案件的具体情况，充分发挥主观能动性进行裁量。另外，由于特定证据与待证事实的相关程度及其方式，不可能存在一个固定模式，且在诉讼的不同阶段，其证明标准应当不同，加之我国刑事诉讼法中没有具体规定刑事证据规则，因此具体犯罪证据规格确立后，在实践中也难以得到有效运用。
