贩卖毒品罪之居间行为与代买行为性质区分

　　近年来，由于日趋严重的国际毒品犯罪对我国的渗透，加之国内贩毒分子在暴利驱使下疯狂实施毒品犯罪，打击毒品犯罪成为人民法院刑事审判工作的一项重要任务，毒品犯罪中同一罪名涉及的不同行为的定性也随之成为审判人员面临的无法回避的难题，但目前我国公、检、法相关部门对这一问题的认识还不够深入，具体处理方式上随意性较大。因此，本文通过一个真实案例对贩卖毒品罪涉及的居间行为与代买行为的性质进行简要分析，希望达到抛砖引玉的作用，引起法律工作者对这一问题的关注。

　　案例：王甲是王乙的叔叔，王甲住在辽宁省，已吸毒多年，因在辽宁省购买毒品价格比较高，因此让远在广东省的侄儿王乙帮其买一万元的毒品，王乙考虑这样可以给其叔叔省一部分钱，就照叔叔的吩咐买了一万元的毒品并托人带给叔叔，叔叔在吸毒时被公安机关缉毒大队抓获。

　　大多数人倾向于将王乙的行为定性为贩卖毒品罪，事实上公、检机关也是按照这一罪名提起公诉的，笔者对此持有不同看法，下面依据我国刑法及相关规定作以简要分析。

　　我国刑法第三百四十七条规定："走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。"根据此规定，与王乙的行为比较接近的就是贩卖毒品罪，所以首先分析贩卖毒品罪的一般构成要件：1、主体要件：行为人必须达到刑事责任年龄;2、客体要件：本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。3、客观要件：本罪在客观方面上表现为行为人进行贩卖毒品的行为。4、主观要件：本罪在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而贩卖，过失不构成本罪。一般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。

　　以上是根据我国刑法规定对贩卖毒品罪所作的一般学理分析，但仅仅如此仍无法区分居间与代买行为。这实际上要求我们必须真正理解国家规定贩卖毒品罪的意义和目的。我国刑法规定毒品犯罪的目的是为了通过打击毒品犯罪来控制和减少毒品在社会上的泛滥。一般而言，毒品从最初的原料到最后流入吸毒者手中都要经历生产、流通和消费三个环节。 "贩卖"的社会危害性在于其毒品的流通和周转，使毒品的危害性进一步扩散，殃及更多的人群，而贩卖毒品罪就是针对毒品的流通环节进行打击和控制。

　　所谓居间行为是指居间人在购买者和销售者之间牵线搭桥，促成毒品交易成功的行为。对于以获取居间费用为目的的居间人而言，在主观上对毒品的性质是有认识的，尽管其目的是获取居间费，但其居间费的获取是以买卖双方成交为实现方式的，因而其主观上是积极希望并追求贩卖的毒品结果发生的。对于不以牟利为目的的居间人而言，无论其介绍行为是出于何种目的，其主观方面也是希望贩毒交易行为成功，居间行为的存在无疑使毒品的社会危害性在更多人群中扩散，因而应属于贩卖毒品罪的共犯。司法实践中也是这样处理的，相关的法律规定也是如此。最高人民法院印发《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》的通知(法发[1994]30号)第二条规定居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。王乙的行为显然不是居间行为。

　　那么王乙的行为是否属于直接的贩卖行为呢，贩卖毒品行为包含两类：第一、明知是毒品而进行非法销售。第二、以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。 明知毒品而非法销售的行为，包括取得毒品和销售毒品两个环节;以贩卖为目的购买毒品的行为，其购买毒品的行为是为下一步销售做准备的，可视为其贩卖毒品的一个行为阶段。如果仅有一个购买毒品的行为，没有证据证明是为贩卖毒品，此时， 这个流转环节就中断了，就不能认定为是贩卖毒品的行为。而帮助他人购买仅用于吸食的毒品，买来的毒品全部用于吸食的，毒品的客观外在形态不存在了，也不可能是 "贩卖"的对象。[page]

　　笔者认为，王乙应王甲的要求用王甲的钱为其购买毒品，然后交付给王甲。这种情况下，王乙只是实施了代王甲购买毒品这一种行为，将毒品交付给王甲只是代买的继续，没有独立评价的意义，王乙及王甲均不是出于高价卖出的目的，而是为了消费，他们的行为不属于流通环节，不构成贩卖毒品罪。 同时根据最高人民法院关于印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知法[2000]42号规定：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。

　　因此，应以非法持有毒品罪对王乙定罪量刑。（作者单位：辽宁英泰律师事务所）

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