结构—功能主义引入其他法学领域丰富法学理论已并不鲜见，但从结构的角度分析刑事执行过程尚属空白，传统理论认为，刑事司法过程是一个由前后相续的若干空间结构叠加而成的过程，即在法官的主持下，由检察机关提出指控，被告方进行辩护，依次展开诉讼程序，有秩序地提出论证，最终由法官基于争论结果进行裁判的等腰三角结构，而行政过程则因“行政权的单方性和强制性”的影响，而呈现出扁平结构，刑事执行归属刑事行政权的命题，导致刑事执行过程出呈现单方性和强制性的特点，区别于司法过程的“论证—协商”特质。而博弈分析的理论勃兴，越来越引起法学理论研究者的兴趣和关注，“正像博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈理论也必然为法学的研究注入新的血液”，“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力”，利用博弈论的成果对刑事执行过程进行分析，有助于深化刑事执行理论，为刑事执行程序的重塑设计走向。
一、扁平结构类型刑事执行过程的博弈分析
（一）现行刑事执行扁平结构类型的结构呈现出以下特点
1.参与主体的范围比较狭小，只限于国家和服刑人员两方，这是由于刑事执行过程比较显著的封闭性所决定的，国家的具体职能有刑事执行职能、裁决职能和法律监督职能，虽然由社会力量的稍许介入，要么必须融入国家机关而消于无形，例如对服刑人员的心理矫正工作人员；要么因没有具体的权利义务保障而影响甚微，例如所谓的单位对在社区服刑人员的考察，无法形成参与主体。
2.主体之间的关系呈现出单向性和强制性。这在国家机关和服刑人员之间，刑事执行机关和其他司法机关之间的关系表现得比较突出，国家机关与服刑人员之间的单向性和强制性表现在假释、监外执行等刑罚执行方式的变更程序启动和实体性的裁量由刑事执行机关独断，服刑人员只能影响但无权启动上述程序；在自由刑执行过程中的罪犯改造活动，犯罪人应当接受监狱进行的思想文化教育而没有讨价还价的余地；国家机关具有同质性和统一性，在国家机关的各职能部门之间关系的单向性呈现减刑、假释等程序的启动和裁决在监狱等刑事执行机关向审判机关单向流动，检察机关在执行职能部门和裁决职能部门进行程序性的制衡，没有实体性的处分权。
3.服刑人员的权利救济机制虚弱，刑事执行的有关法律明确规定的救济权利有控告、申诉和申请国家赔偿，控告针对的是侵犯本人的国家工作人员犯罪行为，申诉针对的是法院生效的判决、裁定，这两项权利没有涉及刑事执行行为，涉及刑事执行行为的救济权利是申请国家赔偿权利，根据国家赔偿法的规定，涉及刑事执行行为的国家赔偿范围只有国家赔偿法的第15条第（四）、（五）项规定，即刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；违法使用武器、器械造成公民身体伤害或死亡的。而其他刑事执行行为没有纳入救济范围，而获得国家赔偿则必须通过赔偿义务机关的确认自己行为违法的前置程序，这是导致国家赔偿运作不畅的程序障碍。而其他的刑事执行行为，服刑人员没有救济的途径和渠道。
4.执行职能和裁决职能在特定刑罚的执行中存在主体混合。死刑立即执行中，法院既具有执行职能，也具有裁判职能；监外执行的决定和监狱对犯人的奖惩等具有裁判特征，而由刑事执行机构提起、刑事执行机构自行裁定或其主管部门监狱管理局审批，执行职能与裁判职能混为一体。
（二）刑事执行扁平结构类型的博弈选择
刑事执行法是一种配置社会资源的机制，它规定的结构对应着一种资源配置格局，调整刑事执行机关所代表的公益与服刑人员所代表的私益之间的利益关系，刑事执行机关与服刑人员的立场和利益的冲突决定了博弈的存在，刑事执行过程存在着两种不同性质的博弈，一是国家工作人员为追求公益最大化而与追求私益最大化的相对方所展开的正当博弈：另一种是国家工作人员为追求私益或本机构利益最大化而与追求私益最大化的相对方所展开的非正当博弈，在刑事执行过程中还存在着一种虽为追求公益最大化而采取非正当性手段的博弈，例如监狱对耳目的使用并进行奖励的，由于耳目的隐蔽性要求对其奖励的理由不可能公开，笔者仍将其归为非正当博弈。正当博弈与非正当博弈存在着天然排斥的属性，非正当博弈的存在可能损害刑事执行法定目标的实现，扁平结构类型对刑事执行正当博弈在存在较量动力的方面的设计存在缺陷，以至于正当博弈的机能没有充分发挥，非正当博弈的现象层出不穷，有学者曾以妥协执法概括之。博弈主体在不能通过改变法定行为模式来改变利益格局的前提下，有哪些可以对正当博弈还是非正当博弈的选择因素呢?笔者试从刑事执行过程中正当博弈应当具备的条件的角度分析其对博弈主体的抉择影响。
1.博弈主体之间存在对立的利益立场。合法的不同利益立场存在才能产生正当博弈的基础，利益一致的正当博弈是不存在的，法律在确定刑事执行机关与服刑人员的不同立场是没有丝毫疑问的，刑事执行机关和改造者代表着公益和社会主流文化，而服刑人员则代表着私益，监狱法也规定了服刑人员的权利存在，但在罪犯改造理论和实践中，由于过于强调社会安全和秩序对服刑人员的整体要求，没有对服刑人员的个体需求予以必要关注，形成了具有强制性特征的罪犯改造机理，被改造者的利益视角没有彰显，因为其思想、心理和行为被视为三大改造手段的承受者和对象，其主体性没有被充分重视起来。刑事执行主体与服刑人员之间存在的利益张力并不必然导致正当博弈，利益的公益和私益区分只是具有标签意义，“公益概念极具抽象性，又是一种正面价值评判的概念，因此，必须以一个变迁中的政治、经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容，”利益之间应该而且能够发生流转才能产生利益竞争，但刑事执行扁平结构类型在机制设置时，没有确立通过博弈的进行双向流转通道，减刑、假释、监外执行等刑罚执行方式的利益变更顺着“刑罚执行机关—审判机关（刑罚执行机关主管部门）—刑罚执行机关”的路线图前进，罪犯改造也按照“监狱—改造者—被改造者”的阶层传递信息，而服刑人员则没有通过启动程序而获取利益，只能被动地承受行刑机关和司法机关以公益的名义恩赐利益，因而在博弈过程中被边缘化。[page]
2.博弈主体存在正当较量的动力。由于的刑事执行过程的博弈主体具有非对称性的特点，服刑人员以个人的形式与以组织形式出现的刑事执行机关进行较量，如果没有完备的激励和制约机制保证充足的正当较量的动力，很有可能导致刑事执行权力寻租或怠于职守。而现行刑事执行体制却在对激励和制约机制的设计方面存在天然的瑕疵，一是对刑事执行机构的激励和制约机制没有基于统一的理性人而按照道德人假定，而刑事执行机关因为是公益的代表被假定为这个群体会为了公共利益而会不遗余力作出积极反应，而这个命题已经遭到集体行为理论的系统质疑“从理性的寻求自我利益的行为这一前提可以逻辑地推出集团会从自身利益出发采取行动，这种观念事实上是不正确的，实际上，除非一个集团中人数较少，或者除非存在强制或者其他特殊手段使他们按照公共利益行事，寻求周围利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”监企合一的体制使刑事执行权力的运行沾染上追逐经济利益的因素，刑事执行机关面临服刑人员通过该体制提供而自己能够获得巨大利益的诱惑，很有可能丧失与服刑人员正当博弈的动力。湖南邵东监狱利用犯人亲情会见制度收取费用导致三陪女入监服务不能不说是刑事执行机关集体沦丧的结果①。辽宁一绰号虎豹的受刑人邹显卫在监狱内享受二居室待遇并被任命为劳改基建委员会主任的奇景也很难说是监狱领导的个人行为②。因此，有必要建立刑事执行机关与经济利益之间的隔绝地带，建立刑事执法收支两条线运作机制在充实刑事执行机关与服刑人员进行正当博弈的动力方面具有保证作用。
3.正当博弈的成本较小。刑事执行权力不是纯粹的羁束性裁量权，减刑、假释和监外执行的建议和纪律处分的决定都存在不同程度的自由裁量权，服刑人员由于对刑事执行机关处于长期的被主导关系，在与刑事执行机关进行较真的正当博弈时，不能不估算正当博弈的预期收益以及付出的包括与刑事执行机关的关系在内的代价，如果代价过高就有可能放弃博弈。现行刑事执行机制在对服刑人员的正当博弈方面设置了较高的成本，这些成本既包括制度性的障碍，也包括保障条款的缺失，例如可以减刑制度的司法解释规定中有认罪服法的条件就直接影响了服刑人员的博弈抉择，多次行使申述权可能使其被刑事执行机关贴上不认罪服法或顽危犯的标签，影响获得减刑的利益。服刑人员与一般的行政相对人不同，一般行政权对相对人的影响和制约是暂时的和点状的，而刑事执行机关对服刑人员的利益影响却是长期的和线形的，损害与刑事执行机关的融洽关系必然会损害自己将来的利益，这不能不使服刑人员考虑放弃正当博弈，或者采取既不损害他与刑事执行机关的关系又可获得利益的非正当博弈的可行性。
二、刑事执行过程的正当博弈架构
（一）转换理论视角
1.构建以关系为重心的刑事执行法律调整范式。虽然刑事执行法学也有行刑法律关系的理论，但单方性和强制性的理论视角使现行刑事执行立法体现了以刑事执行权的保障或限制为核心的特征，监狱法的行为规范章节从刑罚的执行、狱政管理到对罪犯（未成年犯）的改造都展示了刑事执行权力的运作流程，刑事执行机关要么严格地、消极地依法行刑，“法未规定不可为”，要么通过压制服刑人员的权利来维护刑事执行秩序，而以关系为重心的刑事执行法律则要求在刑事执行机关和服刑人员之间构筑一个对话平台，因为关系意味着对立与互动，在刑事执行机关和服刑人员之间消极设防的思维方式和制度构建与提倡合作在对话的现代社会逐渐暴露出不适应性。
2.正当博弈参与者法律地位平等。刑事执行具有强制性，但这种强制性对服刑人员而言具有局部性，即只对经法定程序确认需要剥夺的权益具有强制性，对其他权利则刑事执行机关不但不具有强制性，而且还应具有保障的职责，对未经法定程序确认需要剥夺范围的权益和通过程序可以变更的权益，刑事执行机关不具有强制性，它与服刑人员的法律地位具有平等性，刑事执行权与服刑人员权利的性质不同决定了不能用民事法律的对等关系的标准来判断正当博弈参与者法律地位是否平等，刑事执行过程的法律地位平等是指平等参与博弈、平等论证观点、平等影响决定等，如果刑事执行机关因为拥有强制权而居于强势地位、而服刑人员则在博弈的过程中承受更严格的约束，就会导致不同的主体适用不同的规则，就可能因为刑事执行机关滥用权力而使说服过程变为压服过程，导致正当博弈的解体，有学者已经敏锐地提出“平等对待罪犯”的观点，这对坚持正当博弈参与者法律地位平等的命题具有很大的鼓舞性，而罪犯改造活动是一种较为隐性的博弈，如果不在理论层面解决改造过程与刑罚执行的混同，仍将强制性视为罪犯改造活动的基本特征，改造者具有绝对神圣性的伪命题不被推翻，那么被改造者对要么不敢回应，要么虚与委蛇。从而使其中的正当博弈消于无形，因此，凸现正当博弈特征的只能是淡化改造者与被改造者的强制和被强制关系，在两者之间缔造一种平等、互动的协商关系。
（二）正当博弈的时空构建
扁平结构的刑事执行过程把刑事执行机关看作唯一的知识资源主体，这种自动售货机机理的刑事过程只是纯粹的命令—服从关系，没有正当博弈的生存空间，因此，正当博弈的刑事执行过程应当是一个包容多种知识并鼓励公平竞争的场域，具有开放性的特征和受内部规则支配的有序结构。
1.开放性的多维结构。刑事执行的正当博弈应从过程的长度、深度和广度折射出开放性和多维性，就刑事执行过程长度而言，服刑人员并不是在所有执行过程中都与刑事执行机关处于正当博弈状态，而只有在能够引起自己享有权益的状态发生变更时才能进入正当博弈，例如监外执行、减刑、假释等刑事执行变更和行政奖惩程序启动，这可以称之为正当博弈时间段，正当博弈时间段应当有法定期间和刑事执行机关决定期间制度，期间制度在稳定法律关系和保证效率方面具有积极意义，考虑到服刑人员和刑事执行机关搜集信息多耗费的时间、不同争议对象的重要程度和不同决定或裁决对公平与效率的侧重程度均存在差异，立法应当适当区分，规定不同的时间段。刑事执行正当博弈的深度可以从实体和程序两个层面分析，就实体而言，既可影响相对人权利状态的事实信息进行正当博弈，如是否具备减刑假释或监外执行条件的争端，又可挑战规范依据的正当性和合法性，扁平结构的刑事执行对事实信息的较量有一定程度的认同，但对规范依据的正当性进行博弈持排斥态度，但事实上的刑事执行依据从不同视角观察就可得出不同的结论，例如司法部监狱管理局对采取欺骗手段骗取监外执行被发现后已在社会的期限不计入刑期的规定的合法性值得怀疑。伴随着刑事执行理论的深入研讨，规范依据的正当性成为博弈对象也并不是不可能。在程序层面，刑事执行变更程序应当根据变更对象的不同，开凿出由浅入深的博弈梯度：听取申辩意见任意程序；听取申辩意见法定程序；由服刑人员申请、刑事执行机关决定是否举行的听证任意程序；听证程序法定。刑事执行正当博弈的广度是将参与正当博弈的主体构成从国家与服刑人员的两方扩展为三方：国家、服刑人员和社会力量，社会力量包括证人、鉴定人员、代理人等提供事实信息的主体和被害人等与该决定有利害关系的主体。现行的刑事执行变更只有国家和服刑人员的参与使正当博弈失衡，例如对服刑人员的权利状态重大变更与被害人没有沟通和交流，如果没有刑事被害人对正当博弈的参与，那么他对博弈结果的不理解将会严重损害刑罚的安抚功能和威慑功能，而包括被害人在内的社会力量的介入正当博弈将在一定程度上匡正这种失衡，社会力量既可以与刑事执行机关正当博弈，也可以与服刑人员正当博弈。社会力量的介入受制于监狱布局。权力运行机制等因素，现行的监狱布局由于历史问题和社会安全的考虑，呈现出远离城区的态势，对社会力量介入的保障性条款的缺乏也使社会力量无法参与正当博弈。[page]
2.内部基本的论证规则。基本的论证规则是包括表达意见、听取意见、记录在案和依卷宗决定的规则框架。扁平结构的刑事执行变更对刑事执行机关的意见表达给予了充分的肯定，而漠视了服刑人员的意见表达机制的构建。刑事执行的正当博弈应当重视已意见表达的平等性，赋予服刑人员启动权利状态变更的程序权，即有权申请对自己减刑、假释、监外执行等刑罚变更和行政处置变更意见进行程序审查；听取意见规则是意见表达规则的延伸和发展；听取意见规则，这不仅对实现正当程序的主体尊重价值具有积极意义，而且也借听取意见的机会，调整和完善自己的论点和论证。记录在案规则和依卷宗决定主要是对刑事执行变更决定作出的约束，排除未经检验论争的信息作为决定的依据，并且为将来进入救济过程的博弈提供原始的事实信息。
（三）正当博弈的信息均衡
刑事执行状态的变更是基于一定的规范和法律事实的信息变更，获取信息的交易成本是制约刑事执行正当博弈的重要因素：“信息的高昂代价是交易费用的核心，它是衡量所交换物品的价值属性的成本组成、保护权利的成本以及监察与实施协约的成本，这些衡量和实施成本是社会、政治和经济制度的源泉”。刑事执行的扁平结构在信息的使用和占有方面是失衡的，刑事执行主体掌握了许多不公开的非法律、法规的规范性文件，拥有国家强制力保障的调查手段和其他服刑人员的配合黏度，而服刑人员则因刑事执行过程的封闭性缺乏相应的占有和使用能力，没有在操作层面设计出服刑人员寻求外在法律帮助的途径，因此，刑事执行主体无论在规范信息还是事实信息方面，都处于天然的优势和强者的位置，而服刑人员总体上居于下风，而在刑事执行的正当博弈中，博弈主体的优势要有一定的均衡，而这需要构建以下规则予以调剂：
1.提升服刑人员获得法律帮助的能力，公民享有法律帮助权利是我国法律制度予以确认，但绝大多数服刑人员由于受刑的境地和经济能力的因素，而比一般社会成员更缺乏行使该权利的能力，因此，有必要将具有扶贫救弱功能的法律援助机制惠及面扩及服刑人员领域，刑事执行机关也应在刑事执行操作方面予以保障。
2.制造信息门槛。信息门槛是指博弈主体必须拥有的信息数量，它同时也是排除影响主体进行正当博弈的信息过滤器，人情关系和非正式制度均应排除在刑事执行过程之外，而排除人情关系的信息需要建立回避制度和责任追究制度，而对非正式制度的排除则需要在法制的视角审视传统或习惯的做法，如监狱管理中的犯人对其他犯人劳动的评分问题、犯人中耳目的奖惩问题等。
（四）正当博弈的结果均衡
刑事执行的博弈最终必然会形成一个均衡点，这个均衡点既可以是博弈主体之间的合意结果，也可以是博弈主体之间没有形成合意，由刑事执行主体依法作出的决定，正当博弈的结构性均衡虽然有利于提高均衡点的概率，但均衡点的合意程度取决于博弈主体之间的信息较量程度。刑事执行的法治建设深入，必然为质疑规范依据的正当性留有余地，我国立法法明确规定了不同位阶法律渊源的冲突解决机制，监狱管理局和监狱制订的影响服刑人员权利的规范性文件或监狱纪律也不能游离于正当博弈之外，可以形成一定的均衡点；在事实信息的博弈中可能形成以下均衡点：可以作为论据的事实范围，例如监狱法对应当减刑的“对国家和社会有其他重大贡献的”款项规定，为博弈主体可以作为论据的事实范围较量提供了空间：事实信息之间的重要程度侧重、事实信息之间能否相互印证、事实信息与证明对象是否实现必要关联性等认识的分歧和博弈法定期限的限制都可能影响这些均衡点的合意程度，形成刑事执行变更的非合意均衡点，即使合意程度较高的刑事执行变更决定，也不能排除博弈主体之间恶意串通或者存在重大误解的情形下损害公共利益或他人利益的可能性。刑事执行变更过程所产生的实体性结果经常是使服刑人员失望的非合意性均衡或者损害公共利益或他人利益，这需要推动变更决定后的后续博弈过程构建，目前刑事执行制度规定检察机关认为减刑、假释裁定和监外执行决定不当时，可以提出纠正意见，从而检察机关纳入了后续博弈过程，而否定了服刑人员对刑事执行变更决定的申请复议和提起司法审查权利，将其和社会力量排除在后续博弈过程之外，这就使后续博弈过程变成了封闭性的国家权力内部制约结构，显然仅仅注重公共利益的保护，没有注意到刑事执行变更决定可能损害对服刑人员或其他人的利益，刑事执行行为对服刑人员而言已成为事实上的终局性行为，因为我国加入世界贸易组织以后，即使国务院的终局裁决行为已经不存在了，其和法院的初审判决都赋予了权利救济的渠道和途径，作为政府的组成部门的刑事执行机关的具体行为又有什么理由不赋予与之有利害关系的服刑人员予以权利救济呢?后续博弈过程也应当是一个开放的多维结构救济程序，它包括复审和司法审查机制，对减刑、假释这类以裁定形式出现的刑事执行实体性变更结果应当设置具体操作可行的二审程序；这是我国刑事诉讼法所确立的二审终审制度的必然要求，现行刑事诉讼法规定以书面纠正意见的方式启动既非二审也非审判监督程序的重新审理程序，这在法理方面难以廓清。且排除了与结果变更有直接利害关系人对该过程的启动权和参与权，应当予以改造，恢复检察机关的抗诉权和服刑罪犯的上诉权及其他的诉讼权利启动和参与二审程序；对刑事执行机关和监狱管理局以批准、决定形式确认的监外执行等结果变更机制也体现出自批自核的特征，即由监狱管理局自己批准，在检察机关认为监外执行不当，提出纠正意见后。又自己重新核查原批准决定；刑事执行机关对服刑人员的奖惩甚至连重新核查的机制都不存在，这都悖于“任何人不得担任自己的法官”的自然公正基本原理，应当改造成为服刑人员有权启动刑事执行机关的上级主管部门对其具体决定进行复议和人民法院对其决定进行司法审查的并行机制，使服刑人员对该决定在制度方面有可以发表意见的平台。
