中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1001-8204(2008)03-0054-04
正义是刑罚所追求的至高目标，关于刑罚正义素有报应正义论和功利正义论(预防正义论)之分歧。刑罚报应正义认为刑罚之所以是正当的是因为犯罪人因其犯罪行为应当受到刑罚的惩罚和谴责；刑罚功利正义则认为刑罚之所以是正当的是因为犯罪人因其犯罪行为应当受到刑罚的遏制。在刑罚内在价值方面，报应正义认为刑罚是社会报复、道德谴责和法律惩罚的共同产物，报复、谴责和惩罚赋予了刑罚内在的价值，刑罚的严厉程度应由犯罪行为的客观社会危害性和犯罪人的主观恶性所决定；而功利正义则认为刑罚是社会维护自身秩序、道德秩序和法律秩序的需要，刑罚根本就没有什么价值，刑罚不过是个工具而已，刑罚的严厉程度应由对犯罪有效遏制的需要，也即犯罪人的人身危险性来决定。经历了百余年的争论与分歧后，刑罚报应正义与功利正义的统一应当说是当今世界刑罚理论与实践的一种潮流。“从行为是行为人的行为而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该是片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定作用而把行为贬低为仅仅是行为人人身危险性的征表，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据，也就是说实行罪刑相当原则与刑罚个别化相结合。这是当前刑事立法的一个趋势。”(P81-82)
一、报应正义与功利正义的统一
在刑法学说史上有不少学者从理论上论证报应正义和功利正义的统一。费尔巴哈、哈格等认为刑罚罪有应得地施加于犯罪人，使一般人对犯罪与刑罚的联系得以确信，正是这种确信，打消了人们犯罪后逃脱刑罚惩罚的侥幸，使他们继续遵守法律，从而实现刑罚一般预防的目的，报应虽然不是刑罚的目的，但是报应可以确保刑罚的正义性，正义的刑罚能够得到一般人的尊重，从而服务于一般预防，报应和功利统一于报应是实现刑罚一般预防的手段，二者是手段和目的的统一。帕克认为报应与功利的统一既在于报应是实现刑罚功利目的的手段，又在于报应能够制约通过不正当手段实现刑罚功利的目的。赫希认为刑罚具有谴责性和痛苦性两个基本特性，刑罚的谴责性决定了刑罚只能适用于犯罪人，并且谴责性同时决定了刑罚的严厉性程度，即刑罚的量。换言之，谴责性派生了刑罚的报应性，而刑罚之所以应该以预防犯罪为目的，是因为刑罚所具有的给人以痛苦的属性只有通过预防犯罪的利益才能证明是正当的，也即刑罚的痛苦性派生了刑罚的功利性，所以刑罚的报应与功利统一于刑罚的谴责性和痛苦性这两个基本属性中(P294-297)。
笔者认为，由于刑罚的正义必须从多角度来理解，所以报应正义和功利正义是可以统一于刑罚正义中的。
首先，从哲学领域的主观与客观能动关系角度来看，客观决定主观，而主观又能动地反作用于客观，在这种相互作用中，客观与主观达到了统一。相对来说，如果犯罪是一种客观存在，那么刑罚就是针对犯罪这种客观存在的主观反映。犯罪决定刑罚，有什么样的犯罪，就有什么样的刑罚，刑罚必须和犯罪相称，在刑罚正义中，这种相称就上升为刑罚的报应正义。但是主观并非只是对客观的被动的、消极的反应，报应并非只能对客观的犯罪进行反映，而不能能动地作用于客观的犯罪，作为主观的刑罚若要积极地能动作用于客观的犯罪，只有依赖于刑罚正义中的功利正义，功利正义体现了国家针对犯罪做出的积极的、能动的反应，显示了刑罚的主观能动性，表示国家不仅能够根据犯罪用刑罚来惩罚犯罪，而且还能够根据犯罪用刑罚来预防犯罪。
其次，从刑事法律关系角度来看，国家在受到犯罪人的犯罪行为侵犯时，有权力通过刑罚的运用去惩罚、改造犯罪人，有权力运用刑罚去预防犯罪，这就是刑罚预防的正义。但是犯罪人的义务只是接受对自己来说应有的惩罚，于是国家在行使其权力的同时还负有义务对犯罪人只能施加特定量的惩罚，那么国家在行使刑罚权时必须受到刑罚报应正义的制约，做到罪刑相称，以罪刑相称来实现对犯罪人合法权益的保障。
第三，报应正义和功利正义在本质上具有同一性。无论是报应还是功利都将犯罪视为是一种应予以否定的东西，肯定刑罚的存在性和价值性。在渊源方面，报应和功利均根基于社会的需要和社会伦理的要求，根基于社会对犯罪的否定的道德评价和法律评价之上。二者都要求刑罚应当具有严厉的惩罚性，要求刑罚做到有罪必罚。
最后，报应和功利虽然在本质上具有同一性，但还是各有优缺点。报应论的长处在于注重对个人权利的保护，强调社会应当对个人负有一定的责任和义务，强调刑罚的客观性，有利于避免刑罚擅断，不足之处在于忽视了刑罚的社会性，使国家和社会对犯罪只能持消极的态度，不能能动地作用于犯罪和犯罪人。与此相反，报应论的缺点正是功利论的优点，同时，报应论的优点也正是功利论的不足之处。因此，报应论和功利论具有互补性，单纯依靠报应论，抑或是功利论均不足以对刑罚正义做出有效的、完整的解释，所以，报应论和功利论有必要统一。
报应是刑罚的公平性所在，功利是刑罚的效益性所在，正义的刑罚应该是公平地追求效益，二者统一于对正义的追求中。为了实现报应与功利的统一，适用刑罚应当做到“刑从罪生与刑需制罪相结合”，刑罚的量刑应当符合“刑当其罪与刑足制罪相结合”的原则。对功利的追求受制于报应的要求，而且，对功利的追求应以公正的报应所产生的“罪有应得”的效应作为前提条件，在对正义的追求中，报应和功利统一于报应能够限制对功利的追求，能够在刑罚的目的之外赋予刑罚以正当性，避免刑罚的功利通过不正当的刑罚来实现(P28)。刑罚的报应价值和功利价值具有手段和目的的关系，单纯的报应因为使刑罚具有公正性而是正当的，但又因为使刑罚不具有目的性而不是完全正当的；单纯的功利因为使刑罚具有目的性而是正当的，但又因为使刑罚不具有公正性而不是完全正当的，只有将报应作为限制功利的手段，才能使刑罚既因为是公正的而具有作为预防犯罪的手段的正当性，又因为具有正当的目的而是正当的。同时报应与功利的统一也正是刑罚的目的。[page]
在报应与功利的统一中，应当以报应为主还是以功利为主，存在着三种不同的观点：第一种观点认为，无论刑罚的制定、刑罚的裁量，还是刑罚的执行，都要既考虑刑罚的报应需要，也考虑刑罚的预防需要，而且要优先考虑报应，只是由于刑罚的制定、刑罚的裁量与刑罚的执行有所区别，因而在不同的阶段对报应的优先考虑程度不同(P55)。认为在报应与功利的统一中，应以报应为基础，辅之以预防的功利。第二种观点认为：“刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚目的的必要范围内才得科处之。”(P57)认为在报应与功利的统一中，报应与功利具有同等的地位。第三种观点认为：“刑罚的目的在特别预防的范围内存在改善、威吓及淘汰，而在一般预防方面，在适合正义公平观念程度内，应当保证以威吓满足法律观念。”认为在报应与功利的统一中，应以预防的功利为基础，辅之以正义的报应。笔者认为，这个问题的实质在于报应正义和功利正义发生冲突时如何取舍的问题。
二、报应正义与功利正义的冲突
虽然报应正义和功利正义可以统一于刑罚正义中，但二者的出发点毕竟是不同的，所以二者之间还存在着截然对立的情况，因此报应正义和功利正义发生冲突则是必然的和经常的。在报应正义和功利正义发生冲突时，一般情况下只能选择报应正义而放弃功利正义。换言之，在任何情况下都不得超出已然之罪所限定的刑罚的量而做出不利于个人的刑罚。超出已然之罪所限定的刑罚的量而做出的不利于个人的刑罚处罚就是对犯罪人的不公正的刑罚，不公正的刑罚即使符合刑罚的目的，也是非正义的刑罚。而且，“犯罪与刑罚之间存在着一种因果关系，其因果性，是报应赖以存在的哲学根据。功利不能否定犯罪与刑罚这种因果性，功利必须遵守报应体现的犯罪与刑罚之间的因果性，否则，不利于保护人权。功利应当利用报应体现的犯罪与刑罚之间的因果性来实现预防犯罪之目的”(P364)。
刑罚的报应正义和功利正义发生冲突时的取舍问题的实质就是在罪刑关系领域中的公正和效率的取舍问题，报应正义体现了刑罚的公正，功利正义体现了刑罚的效率。公正与效率共同作为法的价值，在法理学上素有“效率优先，兼顾公平”之说(P61)。在功利主义论者眼中，自然是功利优于公正了。“恶有恶报是一种不得已的期待，而没有恶行则是最理想的状态。另一方面，随着时代的发展，刑罚程度肯定越来越轻，非刑罚处罚措施会越来越多地代替刑罚，目的刑在报应刑限制下，可能使刑罚朝着时代进步的方向发展；报应刑虽然可以防止刑罚过于严厉，但不能使刑罚程度越来越轻。因为报应刑本身认为科处刑罚就是好事，具有有罪必罚的倾向；而目的刑认为，以施加痛苦的方式来防止犯罪，其本身并不是理想的，由于刑罚是一种必要的恶害，故如果有其他方法可以防止犯罪，就尽可能限制刑罚的适用。所以预防的正义确实优于严厉惩罚正义。”(P286-287)也有学者从另一个角度论证功利优于公正，认为“刑法是国家意志的一种集中反映，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面。……要功利又要公正，这是国家被迫的选择。于是出现另一种思路：功利优先，兼顾公正。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。……功利与公正的关系是：没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。这是功利与公正的对立统一关系。在刑法领域，功利与公正不可能是各自独立的伙伴关系，只能是以功利为基础，同时功利受公正制约的矛盾关系”(P9-10)。
我们不否认国家意志的功利性，也不否认作为国家意志的一种反映的刑罚的功利性，但是，一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，就不能认为它会比效率低但比较公平的社会更理想(P71-72)。单纯出于政治与社会一时的必要性以及只求目的而不择手段的刑罚，是根本没有稳固基础的(P111)。失去了公正性，功利性恐怕也难以独立存在，刑罚的公正性是实现刑罚功利目的的基础。刑罚功利目的包括一般预防和特殊预防，就刑罚的一般预防而言，因为只有社会公众普遍认为公正的刑罚才能起到教育公众、安抚被害人、感化犯罪人的功能。否则，要么刑罚畸轻，公众或被害人会因此强烈不满，容易酿成新的矛盾；要么刑罚畸重，会激起犯罪人的抵触情绪，不利于罪犯认罪伏法，引起犯罪人对整个社会的仇视，并且过重的刑罚会使社会公众对犯罪人产生同情感，因为对弱者的同情是人的本能。就刑罚的特殊预防而言，只有公正的刑罚才能使犯罪人认罪服法，真心悔悟，过轻的刑罚不足以消除犯罪人的犯罪心理，过重的刑罚则可能引起不必要的申诉、上访，甚至诱发新的犯罪。在法律中，公正的价值是第一位的，而效率的价值是第二位的，在报应与功利的统一中坚持报应优先就是坚持公正优先于效率。其实，我们也没有必要这么夸大公正与功利之间的对立性，在某种程度上，公正也是一种功利。只有赋予公正与效率不同的内涵，才存在价值上的公正与功利到底谁优先的问题，在罪刑关系领域，依20世纪后对公正的通常理解，它包含自由、平等、安全、和平、秩序和共同幸福等多种价值。而效率或功利，则多指通过刑罚手段控制和预防犯罪的效果。如果这样理解公正与功利，再讨论二者之间谁优先的问题自然就没有什么意义了，只能是公正优于功利。
同时，报应也并非只是简单地对犯罪的惩罚与报应，在某种程度上，在报应中也间接地实现了刑罚的功利，只是不像刑罚的功利主义那么直接罢了，对社会秩序的维护也不如功利刑那么强有力。“康德的道义报应论是以维护道德秩序、黑格尔的法律报应论以维护法律秩序为出发点。且不说道德秩序与法律秩序本身是一种社会秩序，对其的维护本身便意味着对社会秩序的保护，更重要的是，道德与法律又构成调整社会秩序的手段，从来便没有哪一种道德与社会生活毫不相关，也不存在不以规范、调整一定的社会秩序为内容的法律。因此，报应论在维护道德与法律秩序的同时构成对被道德与法律本身所规范、调整的社会秩序的保护。只不过报应刑因是通过对道德与法律秩序的维护而保护被道德与法律所调整的社会秩序，因而显得不是直接而是间接保护社会秩序罢了。”(P22)因此，“报应限制功利”应当成为刑罚的报应与功利统一的基础。所谓“报应限制功利”，是指在对犯罪人进行定罪、动刑、配刑和行刑等整个刑罚运行过程中，对犯罪人所应适用的刑罚的评价不能超越犯罪行为的严重性所决定的度，不能基于功利的要求而做出不利于行为人的评价。也即，作为量刑根据之一的预防，并不是与报应相并列的，而是报应之内的预防。[page]
但是需要明确的是，在报应与功利发生冲突的情况下，功利让位于报应也并非是绝对的，在按报应正义要求对犯罪人要做出不利于其的刑罚处罚，而按功利正义要求要对犯罪人做出有利于其的刑罚处罚的情况下，报应应当让位于功利。例如在自首、立功的情况下，犯罪人的犯罪行为的社会危害性和其主观恶性并没有因为自首和立功而有所减轻，因此，根据报应正义的要求就不能对其进行从宽的刑罚处罚。而我们确实可以从其自首、立功的行动中看出其人身危险性的减小，按照功利正义的要求就应当对其进行从宽的刑罚处罚。在这种情况下只能对犯罪人从宽刑罚处罚。因为在这种情况下对犯罪人从宽刑罚处罚并不存在对犯罪人的不公正问题，并且社会伦理道德观念中的公正也不是绝对意义上的公正，也不是说刑罚必须在量上绝对等同于犯罪的危害性，也不存在对社会的不公正问题。既然按照功利正义的要求量刑，犯罪人和社会都能够接受，那么为什么报应就不能让位于功利呢？但是报应让位于功利毕竟是例外的，也仅限于这些类似的情况而已。有学者主张，在治安形势不好、犯罪的发案率上升、受害人的激愤情绪强或者民愤极大的情况下，为了一般预防的需要，可以从重量刑，而在犯罪人再犯可能性较大的情况下，为了个别预防的需要，也可以从重量刑(P622-623)。主张在这种情况下，报应应当让位于功利，这种主张是不正确的，因为刑罚在司法阶段的主要功能就是通过诉讼程序使犯罪人受到刑事追究来确保并实现法定刑的威慑作用，使刑罚由可能变为现实。具体量刑时应排除一般预防的因素，因为让具体刑罚来满足杀鸡儆猴的需要，意味着将人作为实现与其无关的目的的工具，是不正义的(P348)。
有学者认为，在报应和功利发生冲突，且不可调和的情况下，可以对报应和功利进行折衷调和，可以考虑既不完全按照报应正义的要求也不完全按照功利正义的要求量刑，而是部分地考虑报应正义和功利正义的要求。但是，这种折衷调和的结果只能是有利于个人的选择，而不能是不利于个人的选择，因为这样有利于个人的选择，是个人和社会都可以接受的选择(P355)。笔者并不赞同这种观点，该观点首先犯了自相矛盾的错误，既然已经指出了报应正义的要求和功利正义的要求具有不可调和性，那么又怎么可能再对二者进行折衷调和呢？而且，在实践中这种观念所主张的部分地考虑报应正义和功利正义的要求很难操作，在多大部分上考虑报应正义的要求，在多大部分上考虑功利正义的要求呢？其实这种观点在实质上与我们在前段所论述的报应正义让位于功利正义的做法并没有区别，因为该观点也主张这种调和的结果只能是有利于个人的选择，这不正是报应让位于功利吗？
在西方国家刑法学界也有学者认为，在个别情况下，法律本身可能是为了其他社会价值或需要而牺牲正义，就像严格责任虽然是不正义的，因为它主张对没有罪过的行为施加刑罚，但在立法上得到了确认，这是立法上刑罚基于功利的需要而不受报应限制的明证。而为了剥夺具有构成累犯的严重危险的罪犯的犯罪能力而施加超过罪刑相适应所允许的刑罚，则是司法上刑罚不受报应制约的明证(P33)。在西方国家刑法中确实存在着出于功利的考虑而对行为人处以相对的重刑的规定，例如《美国量刑指南》就规定有“三击原则”，对于三次以上犯罪的惯犯可以根据刑罚个别化原则予以重判，米歇尔·瑞格斯案件就是“三击原则”适用的典型案例，米歇尔·瑞格斯曾在加利福尼亚州盗窃和抢劫汽车8次，1996年，米歇尔·瑞格斯在一家商店盗窃了一瓶价值20美元的维生素片，加利福尼州地方法院依据“三击原则”判处米歇尔·瑞格斯25年监禁，并且至少要服刑20.8年后才能够被假释，米歇尔·瑞格斯不服判决而上诉，理由是其所犯的盗窃维生素片的犯罪最多被判6个月监禁，上诉法院驳回了其上诉，维持原判(P14-15)。笔者不反对出于功利的需要而对犯罪人判处相对的重刑，但是重的程度应以社会所能够接受为限，应在社会伦理认为应当重处罚的范围内从重，以社会认为应当对该犯罪人判处超过罪刑相称的重刑罚为必要。这个重并不是没有限制的重，而是以刑法规定为限，在刑法没有明文规定的情况下，不允许出于功利的考虑而判处犯罪人超过罪刑等价所要求的刑罚的量。
从刑罚正义的角度来看，在功利正义的刑罚观内部，笔者认为应以个别预防为主，一般预防为辅。因为尽管说一般预防将刑罚的正义寓于社会秩序的维护中，但是在一般预防论者眼中，只有在不妨碍社会秩序的维护的情况下，刑罚正义的存在才是有意义的，一旦妨碍了社会秩序维护功能的实现，刑罚的正义就要被抛弃，所以在一般预防论者眼中，刑罚正义是不存在的，只是名为正义，实为秩序罢了，假正义之名，行功利之实。而且，从效果上看，刑罚也不具备人们所期望的威慑力和一般预防的效果(P64-66)。既然这样，我们又何必为追求一个不存在的效果而牺牲刑罚的公平、正义呢？
