澳门于1999年12月20日回归大陆后,作为特别行政区,实行包括其刑法在内的特定法律制度,从而与大陆法律制度形成相对独立的特殊关系。澳门刑法与大陆刑法,所规定的关于数罪的并罚制度的基本原则与方式既有相同之处,又有不同之处。而通过比较澳门刑法与大陆刑法两种数罪并罚制度的异同,则有利于求同存异、相互借鉴与吸收。一、犯罪竞合及其连续犯1996年1月1日正式实施的《澳门刑法》第29条规定:“罪数系以实际实现之罪状个数,或以行为人行为符合同一罪状之确定。数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状,而实行之方式本质上相同,且系在相当减轻行为人罪过之同一处在情况诱发下实行者,仅构成一连续犯。”由此可见,澳门刑法中的数罪包括犯罪竞合与连续犯两种形式。1.犯罪竞合。所谓犯罪竞合,就是指实施了犯罪行为的人不是构成一个,而是构成两个以上的罪,这在刑法理论上称为数罪或罪数。澳门刑法中确定罪数的标准或依据是“以实际实现之罪状个数,或以行为人之行为符合合同一罪状之次数确定。”这可能包括几种情形:(1)行为人的数个行为符合数个不同的罪状。即行为人实施了几个不同的犯罪行为,分别符合几个不同的罪状,因而构成了几个不同的罪。例如,甲抢劫一青年妇女的财物后,并使用暴力强奸了该妇女,逃离时怕该妇女告发,又用匕首杀死该妇女。此案中,甲的几个行为分别符合抢劫罪、强奸罪和杀人罪的罪状,构成三个罪。(2)行为人的一个行为符合数个不同的罪状。例如,甲与乙有仇,用放火烧乙房屋的方法将乙烧死。甲的放火行为不仅符合放火罪的罪状,而且作为杀人手段,也符合杀人罪的罪状,所以同时构成放火罪与杀人罪两个罪。(3)行为人的数个行为数次符合同一种罪状。即所谓《澳门刑法典》第29条“以行为人之行为符合同一罪状之次数确定”的规定。该情形是行为人实施了数个性质相同的行为,每个行为独立地看,都能符合同一个罪状,因而构成了几个相同的罪。例如,甲在两个月以内强奸五名妇女,甲每一次强奸行为都符合强奸罪的罪状,所以构成五个强奸罪。大陆刑法典无论是1979年刑法还是1997年刑法除三条数罪的并罚原则之外,并无有关罪数内容的明确规定,仅仅是在刑法理论上存在罪数问题。按照大陆刑法学的通行观点,确定罪数的标准是犯罪构成的个数。即符合一个犯罪构成的为一罪,符合数个犯罪构成的为数罪。从不同的角度或依据不同的标准,将数罪划分为不同的类型,主要是两类:一类是以行为人的犯罪事实是否充分符合数个犯罪构成为标准,分为实质数罪与想象数罪两种。实质数罪,是指行为人的犯罪事实充分符合数个犯罪构成,构成数个独立或相对独立罪名的犯罪形态。想象数罪,又称想象竞合犯,是指行业人基于一个犯罪意图,实施一个危害社会行为,同时符合数个犯罪构成而触犯数个异种罪名的犯罪形态。另一类是以所符合的犯罪性质是否一致为标准,将数罪划分为异种数罪与同种数罪两种。异种数罪是指行为人的数个犯罪行为性质不同,符合数个不同的犯罪构成,并且罪名不同。同种数罪是指行为人实施的数个犯罪行为均可独立构成犯罪,但属于性质相同、罪名相同的数罪。实质数罪是指行为人实施的数个犯罪行业均可独立构成犯罪,但属于性质相同、罪名相同的数罪。实质数罪与同种数罪均是实质数罪的基本形式。《澳门刑法典》第29条所规定的属于犯罪竞合的数罪,大体等同于大陆刑法理论中的实质数罪和想象数罪与异种数罪和同种数罪两种不同类型。即第29条规定的“以实际实现之罪状个数”作为确定罪数标准时,这基本包括数行为触犯数个罪名的实质数罪与一行为触犯数个罪名的想象数罪两种类型,其中的实质数罪则又等同于异种数罪涵义;而第29条规定的数罪“以行为人之行为符合同一罪状之次数确定”,这实际上就是指大陆刑法理论中的数行为触犯数个相同罪名的同种数罪形态。2、连续犯。《澳门刑法典》第29条第2款规定:“数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之下同罪状,而实行之方式本质上相同,且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者,仅构成一连续犯。”从该规定来看,构成连续犯的条件是:(1)实行方式本质上相同,即数个犯罪行为性质相同,如实施数个强奸行为等。(2)数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状,即符合同一犯罪构成,触犯相同的罪名。(3)在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行。连续犯是指基于同一的或概括的犯罪故意,连续实施数个独立构成犯罪的行为,触犯同一罪名的犯罪形态。不具有“相当减轻行为人罪过”的同一外在情况下实行,也能构成连续犯形成,但在澳门刑法中缺乏要件则不能成立连续犯。例如,甲因贪图享受在一个月内连续实施了五次抢劫行为,都不具有“相当减轻行为人罪过”的外在情况,所以就不能构成连续犯。反之,假如甲因其妻患重病无钱医治,一个月内实施了五次抢劫行为,这就属于“数次实现同一罪状”,“且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行”的连续犯。如果甲因其妻患病无钱医治,在一个月内实施了三次诈骗,一次是保险诈骗,一次是资讯诈骗,这就属于数次实现“基本上保护同一法益之不同罪状,而实行之方式本质上相同,且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行”的连续犯。在澳门刑法中,连续犯作为犯罪竞合即罪数的例外情况,且在刑罚时不适用限制加重和并科的
数罪并罚原则,而采取“以可处于连续数行为中最重之刑罚处罚之”,这同大陆刑法学界所主张对连续犯不适用数罪并罚而实行“从一重处”原则大体等同;但在澳门刑法中,以“相当减轻行为人罪过”作为连续犯的重要构成条件,导致在“连续犯”内涵与外延方面同通行刑法理论中所称“连续犯”概念相差有别,这是其不科学之处。二、数罪并罚的原则数罪并罚的原则,是指一人所犯数罪合并处罚依据的方法。简而言之,即对数罪如何实行并罚。在各国刑法中,数罪并罚的原则主要有并科原则、吸收原则和限制加重原则三种。并科原则,是指对数罪分别宣告刑罚,然后相加,合并执行。吸收原则,是对数罪分别宣告刑罚,选择其中最重的刑罚作为执行的刑罚,其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收,不予执行。限制加重原则,是在数罪分别宣告的数刑的总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,并规定刑期最高不得超过一定的限度。这三种数罪并罚原则各有得失。并科原则,能够体现“有罪必罚”的公正刑罚思想要求,但将刑期绝对相加达几十年、几百年甚至几千年,超过犯罪分子的生命期限,在实际上很难执行。当数罪中有一罪判处死刑或无期徒刑时也无法合并。吸收原则对死刑和无期徒刑是适宜的,但如适用于有期徒刑等其他刑种则将导致犯数罪与犯一罪的处刑没有差别,失之近宽,难免鼓励犯罪。限制加重原则折衷于并科与吸收两原则之间,能在一定量刑幅度内根据具体案情确定应执行的刑罚,比较公正合理,但该原则所存弊端在于不能适用于死刑和无期徒刑。澳门刑法与大陆刑法在数罪并罚原则方面均非采取单一的限制加重原则、吸收原则或并科原则,而是兼收并蓄;但在具体规定上既有相同之处,又有不同之处。(一)相同之处。澳门刑法与大陆刑法都规定了采用限制加重原则和并科原则。1.限制加重原则。《澳门刑法典》第71条第2款规定:“可科处之刑罚之最高限度为具体科处于各罪之刑罚总和。如为徒刑,不得超逾三十年;如为罚金,不得超逾六百日。可科处之刑罚最低限度则为具体科处于各罪之刑罚中最重者。”例如,甲犯有三个罪,法官依据案情,对A罪判处九年徒刑,对B罪判处十八年徒刑,对C罪判处十五年徒刑,那么按照该款规定,应当在三个刑罚的总和刑期和三个刑罚中最重的一个刑罚之间,也就是四十二年徒刑和十八年徒刑之间酌情宣告一个刑罚,这个刑罚就是应予以执行的刑罚。鉴于“如为徒刑,不得超逾三十年”的限制,因而法官宣告的应予以执行的刑罚最高不能超过三十年徒刑,最低当然不能低于十八年徒刑。如果行为人所犯数罪都分别判处罚金,其处罚规定和徒刑是一样的,但最后宣告应予执行的罚金刑最高不能超过六百日。大陆刑法第69条规定:“判决宣告以前一个犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情情况执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。”由此可见,澳门刑法与大陆刑法所规定的限制加重原则虽然方式相同,即都是数刑的总和刑期以下,数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期;但在适用对象或范围方面不同。澳门刑法中的限制加重原则适用的对象包括被判处数个徒刑和数个罚金刑以及兼有判处徒刑和罚金刑的犯罪分子,适用范围较为广泛。而大陆刑法中的限制加重原则则适用于被判处数个有期徒刑、数个拘役和数个管制刑的犯罪分子。有期徒刑、拘役和管制从性质上而言均为剥夺或限制犯罪分子人身自由的刑种,因而适用范围相对澳门刑法包括罚金刑的内容较为狭窄。2.并科原则。《澳门刑法典》第71条第4款规定:“即使在各适用法律中,仅有一法律有科处附加刑及保安处分之规定,必须对行为人科处附加刑及保安处分。”这就是说,当行为人所犯数罪中有被判处附加刑和保安处分的,则附加刑法和保安处分仍须执行。例如,甲犯有两种,法官对其A罪判处十年徒刑和五年禁止执行公共职务的附加刑,对B罪判处七年徒刑和三年禁止从事有关业务的保安处分,则法官在十七年徒刑和十年徒刑之间宣告的应予以执行的刑罚除包括徒刑外,同时还要包括五年禁止执行公共职务的附加刑和三年禁止从事有关业务的保安处分。大陆刑法第69条第2款规定:“如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。”即采用附加刑与主刑并科原则。事实上,并科原则是解决主刑与附加刑两种不同性质的刑罚适用并罚的一种良好方式。因为附加刑与主刑性质不同,无法适用吸收原则,也不能采用限制加重原则予以处罚,在此情形下两者合并执行较为妥当。澳门刑法比大陆刑法在并科原则的内容方面较为广泛,即澳门刑法能够并科附加刑及保安处分,而大陆刑法则只有并科附加刑,却无并科保安处分的规定。(二)不同之处。澳门刑法与大陆刑法数罪并罚原则,除共同具有的限制加重原则和并科原则之外,尚有各自的独特之处:即大陆刑法中规定的吸收原则和澳门刑法中规定的罚金转徒刑。1.大陆刑法的吸收原则。根据大陆刑法第69条规定,数罪中有判处死刑或无期徒刑的,采用吸收原则。即数罪中只要有一罪判处死刑或无期徒刑的,无论其他罪判处何种刑罚,都只执行其中的一个死刑或无期徒刑,其他主刑被吸收而不执行。因为死刑是剥夺生命的刑罚,而生命对于每个人都只有一次。犯罪人既然已经执行死刑,实际上其他主刑就不可能再执行。如果先执行了其他主刑再执行死刑,又违背刑罚的目的和对一个犯罪人只能决定一个主刑的行刑原则。无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由的刑罚。犯罪分子的终身自由被剥夺后,事实上已不可能再执行其他主刑。作为数罪并罚的原则,也不允许将两个无期徒刑全并升格为死刑,因为无期徒刑与死刑两者截然不同。由于澳门刑法中没有规定死刑和无期徒刑两刑种,因而在适用数罪并罚原则时,就不可能采用吸收原则来处理数罪的量刑问题。至于《澳门刑法典》第73条对连续犯所规定的“以可处于连续数行为中最重行为之刑罚处罚之”,尽管是采用“重行为吸收轻行为”的吸收原则,但这属于“从一重处断”即一罪的特殊性,而并非确定数罪之后如何裁量刑罚的问题。2、澳门刑法的罚金转徒刑。《澳门刑法典》第71条第3款规定:“如具体科处于竞合之犯罪之刑罚中某些为徒刑,某些为罚金,则依据以上两款(即第71条第1款和第2款为限制加重原则)所定之标准仅科徒刑,在此情况下,须将罚金转换为徒刑,时间为原来罚金之三分之二。”例如,甲犯有三个罪,法官对A罪判处十年徒刑,对B罪判处二百四十日罚金,对C罪判处一百八十日罚金,那么在此情形下,法官先将B罪和C罪的罚金刑转换为徒刑,即B罪为一百六十天徒刑(二百四十的三分之二),C罪为一百二十天徒刑(一百八十的三分之二);然后依照第71条第1款和第2款规定的限制加重原则,法官须在十年零二百八十天徒刑(三个刑罚的总和)和十年徒刑(三个刑罚中最重的刑罚)之间酌情宣告一个应予以执行的刑罚。大陆刑法中没有类似这种不同性质的刑罚之间相互转换的明文规定。三、关于漏罪与新罪的数罪并罚问题漏罪,又称余罪,是指判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还犯有其他没有判决的罪。新罪是指判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又实施了新的应当判处刑罚的犯罪。澳门刑法与大陆刑法在处理漏罪的数罪并罚原则上方法完全相同,但在新罪的数罪并罚方面仅大陆刑法有明确规定,澳门刑法欠缺这方面的规定。(一)漏罪的数罪并罚。《澳门刑法典》第72条第1款是关于对漏罪的数罪并罚规定:“如在判刑确定后,但在有关之刑罚服完前,或在刑罚之时效完成或刑罚消灭前,证明行为人在判刑前曾实施另一犯罪或数罪,则适用上条之规定。”(其中“上条”指第71条第2款规定的限制在加重原则)。例如,甲在1997年因犯有抢劫罪被法院判处十二年徒刑。在甲服刑五年后,发现甲还在1995年犯有强奸罪没有处理,在此情形下,法官应先对新发现的强奸罪定出应判处的刑罚。假如法官对甲所犯强奸罪判处8年徒刑,则按照第71条第2款限制加重原则,可在二十年徒刑和十二年徒刑之间再对甲宣告一个应予执行的刑罚。大陆刑法第70条也规定了相同的漏罪(或余罪)并罚方法,简称“先并后减”,即“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定(限制加重原则),决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”同澳门刑法相比,大陆刑法规定的对漏罪或余罪的数罪并罚方法更加明确、完整,因为澳门刑法相关法条未表明”已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内,”尽管是在事实上无疑应当将已经服完的刑期要从新判决所确定的刑期内减去。(二)新罪的数罪并罚。大陆刑法第71条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,。”例如,甲犯强奸罪被判处有期徒刑15年,执行三年时,又犯
故意伤害罪,被判处有期徒刑8年。确定刑罚时,应先将已经执行的3年刑期从前罪强罪所判15年刑期中减去,然后把前罪没有执行完的刑期12年(即15年-3年=12年)与新罪所判处的刑期8年合并,按照第69条规定的限制加重原则,在12年以上20年以下确定执行的刑期。该种计算简秒“先减后并”,这与大陆刑法第70条规定的“先并后减”方法相比体现较为从重的处罚原则,主要区别有三:1、决定执行期限提高了。2、实际执行的刑罚可能超过数罪并罚法定最高刑期的期限。3、犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪,其执行刑罚的时间越长,决定执行刑罚的最低期限就最高。《澳门刑法典》中没有对这种在刑罚执行过程中又犯新罪的数罪并罚方法。这或许是鉴于实践中很少出现该种情况,也或许属于立法上的疏漏。而如果出现这种在刑罚执行过程中又犯新罪情况,也采用按照处理漏罪或余罪的方式解决,即对新罪与漏罪或余罪不加区别,均采取同样的计算刑期方法(即:“先并后减”),则不甚妥当。四、两种数罪并罚立法方式的思考与评析从以上对澳门刑法与大陆刑法关于数罪并罚立法方式的比较可以看出,澳门刑法中对罪数及连续犯的明确界定、罚金转徒刑等内容为大陆刑法所欠缺;大陆刑法中所规定的将漏罪与新罪区别对待,采用不同的计算刑期方法也为澳门刑法所不具备。而这些内容也构成了澳门刑法与大陆刑法在数罪并罚立法方面的主要差异之处,其中值得深思的有如下两个问题:(一)关于罪数的界定及其连续犯问题。《澳门刑法典》在犯罪竞合对罪数的规定,尽管在内容方面有其不完善之处:即数罪的构成可能包括一行为触犯数罪的想象数罪与数行为构成数罪的实质数罪两种情形,将想象数罪也作为数罪予以并罚则不妥当,及其以是否具备“相当减轻行为人罪过”作为连续犯构成的要件也有失完整;但在立法中明确界定罪数以及连续犯涵义,对于排除连续犯以外的数罪(包括异种数罪和同种数罪两种)均实行数罪并罚,这对统一司法实践的具体操作适用,避免引起纷争,具有十分重要的立法价值。在罪数问题方面,无论是大陆刑法中还是在大陆刑法学界都存在混乱状况。大陆刑法总则仅有三条数罪并罚原则和方法的规定,对于何为数罪则不象《澳门刑法典》有明确规定,因而大陆刑法学界对“数罪”是否既包括异种数罪又包括同种数罪存在严重分歧。在大陆刑法分则中,既有对异种数罪与同种数罪实行数罪并罚的,也有不实行数罪并罚的。例如在异种数罪方面,大陆刑法第157条第2款规定:“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。”大陆刑法第237条第2款规定的在走私、贩卖、运输毒品罪中,对“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕、情节严重的”仅作为运送他人偷越国(边)境罪一罪的加重法定刑的情况进行规定,而未对此规定为同时构成第277条
妨害公务罪与运送他人偷越国(边)境罪两罪进行数罪并罚。在同种数罪方面,大陆刑法第153条走私罪规定的“多次走私”,第236条强奸罪在的“强奸妇女、奸淫幼女多人”,第263条抢劫罪中的“
多次抢劫”,第264条盗窃罪中“多次盗窃”,第292条聚众斗殴罪中的“多次聚众斗殴”,第318条组织他人偷越国(边)境中的“多次组织他人偷越国(边)境”等,均是对同种数罪按一罪处罚而不实行数罪并罚的规定。大陆刑法学界在确定罪数方面的通行标准是犯罪构成说,即行为人出于一个故意或过失,实施一个危害行为,符合一个犯罪构成的是一罪;出于数个故意或过失,实施数个危害行为,符合数个犯罪构成的是数罪。然而,由于大陆刑事立法中没有明确界定罪数的涵义,而且在大陆刑法分则中存在有的数罪实行并罚,有的数罪不实行并罚的矛盾情形;这就使以犯罪构成说作为确定罪数标准的大陆刑法学界通行观点趋于“徒劳无功”,也是导致刑法理论上长期存在对异种数罪(主要是牵连犯)和同种数罪是否应当实行数罪并罚的争执根源所在,其后果必然造成司法实践中具体适用刑法定罪量刑的不统一,难以做到刑罚公正。(二)罚金转徒刑。《澳门刑法典》第71条第3款在对数罪既有科处徒刑又有科处罚金的情形下规定可将罚金转换为徒刑,与此相同的还有将罚金转换徒刑和将徒刑转换罚金的原则性规定。即第44条(徒刑之代替):“一、科处之徒刑不超越六个月者,须以相等日数之罚金或以其他可处之非剥夺自由之刑罚代替之,但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者,不在此限。二、被判刑者如不缴纳罚金,须服所科处之徒刑。”第47条(将不缴纳之罚金转换为临禁):“一、不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳非以劳动代替之罚金者,即使所犯之罪不可处以徒刑,仍须服临禁,而临禁时间减为罚金时间三分之二。二、被判刑者得随时缴纳全部或部分被科之罚金,以避免执行全部或部分上款所指临禁。”罚金与徒刑的相互转换,其优越性主要在于:1、以罚金替代不超过六个月的徒刑,可免犯罪人在狱中恶性感染,不与社会隔离,也不影响犯罪人照料家庭。2、将罚金转换为徒刑,可以保证对犯罪分子所犯罪行的惩罚,避免所处罚金刑因无力交纳而致使刑罚无法执行的问题产生。缺陷则在于:1、无论是将罚金转换为刑徒,还是将徒刑转换为罚金,都存在以财产贫富不均的事实上不平等作为执行刑罚的可能性,即有钱者能够在不超过六个月的徒刑下转换为罚金轻易使刑罚得以结束,也不致因无钱交纳而使罚金转换为徒刑;而无钱者不但在以罚金替代不超过六个月的徒刑下无法交付罚金,即使在单处罚金刑的情况下无法交付罚金,而只能转换为徒刑予以执行徒刑。2、罚金与徒刑属于轻重有别的两种性质不同的刑种,罚金为轻刑,徒刑为重刑,因而将罚金转换为徒刑属于轻刑转换为重刑,而将徒刑转换为罚金则为重刑转换为轻刑,这就不可避免地会产生重罪轻判、轻罪重判的违反轻罪轻判、重罪重判的
罪刑相适应原则的现象。大陆刑法中不仅没有将罚金转换为有期徒刑的附加刑与主刑相互转换规定,就是在数罪判处数个不同主刑的情形下也没有明确的转换规定,例如犯数罪而分别被判处管制、拘役和有期徒刑三种刑罚如何确定刑种判处刑罚,在大陆刑法总则中就欠缺原则性规定,从而导致刑法学界和司法实践中的认识与操作不一致,主要有三种观点1、折算说。主张先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑罚,即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役,然后按照限制加重原则决定执行的刑期。折算的方法,参照刑法有关羁押期折抵刑期的规定,拘役1日折算为有期徒刑1日,管制2日折算为有期徒刑或拘役1日。2、吸收说。主张对数罪吸收拘役或管制,只执行有期徒刑,或者拘役吸收管制,只执行拘役。认为这样既体现了法律的严肃性,又符合并罚的原则,且简便易行。3、分别执行说。主张先执行较重的刑种,再执行较轻的刑种,即先执行有期徒刑,再执行拘役、管制,或者先执行拘役,再执行管制。解决该大陆刑法中犯数罪判处管制、拘役和有期徒刑不同刑种的刑罚问题的良策,以笔者所见,有必要借鉴《澳门刑法典》中所规定的罚金转徒刑。将罚金转换为徒刑,尽管从本质而言属于不等值的轻刑转换为重刑,有失合理性与公正性;但在形式上将数个不同的刑种统一为一个相同的刑种,尚有其积极可取的立法价值,它能够避免犯数罪而判处数个不同刑种时的混乱状况。 注释:
高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社,1981.[page]
高铭暄.刑法原理(第2卷)[M].北京:中国人民公安大学出版社,1993.
高铭暄.刑法学[M].北京:北京大学出版社,1998.
出处:《政法学刊》2001年2月第18卷第1期
