委员会最后认为，成立一个国际法庭用以审判被控种族屠杀罪的人或其他严重犯罪的人是十分有必要也是可行的。大会成立了一个委员会，专门负责该法庭建立的各项提议。该委员会于1951年起草了一个议案，并于1953年修改。但是大会决定推迟草案的进程，以便仔细考虑对于侵略的定义。因为侵略罪的定义非常难定，此事一直拖延至今。但这之后，建立国际刑事法庭的提议就经常被提起。1989年12月，为回应特立尼达和多巴哥的要求，联合国大会要求国际法委员会重新开始建立国际法庭的工作，并增加走私毒品罪的司法权限。1993年前南斯拉夫冲突爆发，战争罪、反人类罪和种族屠杀罪等起诉和审判问题，又一次激起了国际社会的关注。为了结束大规模的人类灾难，联合国安理会成立了专门针对前南斯拉夫的临时性国际刑事法庭，目的是让某些人为这些暴行负责，防止今后出现类似犯罪。
经过多年努力，国际法委员会顺利完成了国际刑事法庭草案的拟定，并于1994年报联合国大会。为审议草案所提出的各项问题，大会成立了临时委员会负责国际刑事法庭的建立，委员会在1995年召开了两次会议。大会在审议委员会报告后，成立了筹备委员会，就建立国际刑事法庭而召开外交会议准备广泛统一文本草案。筹备委员会从1996年到1998年间多次召开会议， 并于1998年3、4月召开最后会议，完成了文本草案的起草。
1998年7月，联合国120个会员国在罗马通过一项条约， 称为《国际刑事法院罗马规约》(Rome Statute of the International Criminal Court) ，简称《罗马规约》，从而在世界历史上首次成立一个常设国际刑事法院，设在荷兰的海牙。这项条约于2002年7月生效，即在60个国家以批准或加入方式成为缔约国后60 天生效。目前已有139个国家签署了《罗马规约》，其中104个国家批准了该条约。
时任联合国秘书长的科菲·安南说道：“长久梦寐以求的常设国际刑事法院快将成为事实，我们的希望是，通过惩处有罪者，国际刑院将为幸存的受害人和被针对的社区带来一些安慰。更重要的是，我们希望它将阻遏今后的战犯，以便终有一天无论在何处都没有任何统治者、任何国家、任何执政集团和任何军队能滥肆侵犯人权而不受处罚。” 如今四年过去了，当初的理想是否实现，还存在哪些问题阻碍了国际刑事法院在国际事务中发挥作用，这些问题都很值得人们关注。
一 理想和任务
在卢旺达和前南斯拉夫境内事变后，联合国安全理事会作出反应，设立法庭将个别行为人绳之以法。但是，事后成立的法庭通常受制于指明时间和地点的任务规定。一个受命将应对世界上最严重犯罪、暴行和大屠杀负责的个人绳之以法的常设法院，将会功效更大、效率更高。它将能迅速采取行动，而且也许能限制暴力的规模或持续时间；其存在本身将发挥更强有力的阻遏作用。当可能的战犯知道他们作为个人要被追究责任，即使他们是一国元首，也会重新考虑是否应将其计划付诸实行。国际刑事法院是一个独立实体，它将能对其管辖权范围内的犯罪采取行动，无须联合国安全理事会特别授权。
(一)理想
根据《罗马规约》，特别是序言段中所载的国际刑事法院的宗旨，可以看出，建立国际刑事法院是为了实现如下理想：
1 为全人类实现正义
国际刑事法庭也被称为弥补了国际法律体系的缺失的环节。在海牙的国际法院仅审判国家间的案件，不受理针对自然人犯罪的案件。如果没有国际刑事法庭负责追究自然人责任，并设立为强制机制，那么种族屠杀和严重违反人权的行为如果其国内不加追究或不能追究，这些人就可能逃脱惩罚。在过去的50年中，发生过很多严重违反人权和战争犯罪的事件，但是没有任何人为其负责。例如，柬埔寨、莫桑比克、利比里亚、萨尔瓦多和其他一些国家的武装冲突中，平民伤亡惨重，其中死伤的手无寸铁的妇女儿童数目更是令人震惊。而阿尔及利亚和非洲大湖地区的平民屠杀还在继续。因为没有国际刑事审判机构，一些应当对这些罪行负责的人没有得到应有的处罚。
2 结束特权人物逃避惩罚的情况
一些国家因为战乱或多种原因没有办法处罚犯罪人员，也有犯战争罪、反人类罪的人是一个国家的元首或掌握重权的人，一些国家的国内法对国家元首等特权人物实行豁免，致使该国无法对其实施侦查、起诉和审判。建立国际刑事法院的理想是将这些一个国家没有办法处罚的人绳之以法。
3 帮助结束冲突
在人类的历史上，如种族冲突、以暴制暴等情形中，一次屠杀即孕育着另一次屠杀。保证至少其中一些战犯和种族屠杀者能被绳之以法相当于一种威慑，并且这种保证增强了冲突结束的可能性。
4 为弥补特别刑事审判庭的不足
特别刑事审判庭的设立即刻凸显了一个问题：“有选择的公正”问题，即对一些犯罪进行了处理，但对另一些犯罪没有处理，例如，对于在柬埔寨的“杀戮罪行”，为什么没有设立相应的战争刑事审判庭? 一个永久的法庭似乎能够解决这个问题。
5 为阻止更多的战争犯罪
历史上，多数战争犯及反人类战犯均未得到惩罚而逍遥法外。除二战后的军事法庭和两个分别为前南斯拉夫和卢旺达新近设立的特别国际审判庭外，战犯未被审判的情况在20世纪同样存在。也就是说由此可合理推断出：多数犯下此类罪行的罪犯都相信他们的罪行不会得到惩罚。有效的威慑是设立国际刑事法庭工作的一项初级目标。国际社会将不再熟视无睹，不负责地容忍此类暴行横行。对于国家元首、指挥官及最底层的士兵或新兵，国际社会希望那些想要发动种族屠杀、从事种族灭绝活动，在武装冲突中谋杀、掠夺、和残酷对待贫民，或利用儿童做残忍医学试验者将再也找不到理想的援手。以前的国际刑事审判机构，如纽伦堡军事法庭、远东国际军事法庭都是在战争结束之后建立和开始运作的，不能起到事前防范侵略的作用，而一个常设的国际刑事审判机构可能会对预防犯罪起到一定作用。[page]
(二)任务
国际刑院的任务是审判个人而不是审判国家，并追究他们对国际社会关注的最严重犯罪——战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪，以及最终对侵略罪——所应负的责任。一个常见的错觉是，国际刑院将能审判那些被指控曾在过去实施这些犯罪的人，但事实并非这样。国际刑院将只对2002年7月规约生效后所实施的犯罪具有管辖权。
灭绝种族罪是指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的一系列被禁行为，诸如杀害或致使遭受严重伤害。
危害人类罪包括诸如灭绝平民、奴役、酷刑、强奸、强迫怀孕、基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教或性别理由进行迫害和强迫失踪等犯罪，但只有在这些犯罪作为广泛或系统地针对某一群体平民人口进行的攻击的一部分而实施时，才构成危害人类罪。
战争罪包括严重破坏日内瓦四公约的行为以及严重违反可适用于国际武装冲突和规约所列的“非国际性”武装冲突的法规和惯例的其他行为，如果这些行为是作为一项计划或政策的一部分实施，或大规模实施才构成战争罪。
但是，设立国际刑事法院的理想并没有完全实现，从目前国际刑事法院可以受理的犯罪看，有些重要的国际犯罪并没有列入受理范围。例如侵略罪的定义还有待确定后才能正式成为国际刑事法院的受理范围，而恐怖主义和毒品贩运这些严重的多发的国际犯罪还没有纳入受理范围。
设立国际刑事法院的理想是好的，但全世界有一百多个国家，各个国家的理想不同，国际刑事法院不能满足所有国家的理想，只能是一种妥协的产物，即使妥协之后，对一些国家，如美国和中国，仍然有障碍，要实现理想的国际刑事法院的道路还很长。
二 国际刑院与国家法院之间的关系
在处理理想和现实之间一个不可避免的问题是国际刑事法院与各个国家国内法院的关系问题。
《罗马规约》非常审慎地阐明了国际刑院的管辖权。国际刑院的整个前提是基于互补性原则，这意味着只有在国家法院本身不能够或不愿意真正行使管辖权时国际刑院才能行使管辖权。虽然国际刑事法院声称完全无意要取代国家法院的权力，但有时会取代国内法院受理案件。《罗马规约》第17条规定：
(一)考虑到序言第十段及第一条，在下列情况下，本法院应断定案件不可受理：
1. 对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或起诉，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或起诉；
2. 对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已决定不对有关的人进行起诉，除非作出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行起诉；
3. 有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据第二十条第三款，本法院不得进行审判；
4. 案件缺乏足够的严重程度，本法院无采取进一步行动的充分理由。
(二)为了确定某一案件中是否有不愿意的问题，本法院应根据国际法承认的正当程序原则，酌情考虑是否存在下列一种或多种情况：
1. 已经或正在进行的诉讼程序，或一国所作出的决定，是为了包庇有关的人，使其免负第五条所述的本法院管辖权内的犯罪的刑事责任。
2. 诉讼程序发生不当延误，而根据实际情况，这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的。
3. 已经或正在进行的诉讼程序，没有以独立或公正的方式进行，而根据实际情况，采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。
(三)为了确定某一案件中是否有不能够的问题，本法院应考虑，一国是否由于本国司法系统完全瓦解，或实际上瓦解或者并不存在，因而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。
以上这些规定实际上给予国际刑事法院判断一个国家的侦查、起诉和审判是否有效、是否符合国际法承认的正当程序的权力。根据以上规定，国际刑事法院可以认为一国的审判不符合正当程序，从而否定其审判，并由国际刑事法院受理国内已经审理过的案件。这等于将国际刑事法院凌驾于国内法院之上，形成了国内法院之上的一个审级。
国际法承认的正当程序原则是否应当适用于所有的国家，这个问题并没有得到完全解决。当今世界各国有不同的刑事法律制度，并没有一个统一的刑事司法的模式。国际法中规定的正当程序主要是以西方发达国家的法律规定为基础规定的。发展中国家需要通过司法改革逐步使国内法与国际法相吻合。以《公民权利和政治权利国际公约》为例，该公约规定了一系列刑事司法中的原则，包括侦查起诉和审判中的国际准则。目前世界上已经有150多国参加了该公约，但也有国家还没有批准该公约，例如中国。原因是多方面的，例如，从公约制订直到1966年公约通过时，中华人民共和国在联合国的合法席位还没有恢复，因此中国没有机会参加公约的制定和修改的过程，没有机会发表意见。现在公约已经得到大部分国家的加入，其中所包含的一系列刑事司法的准则可以认为是国际法所承认的正当程序原则。但目前中国的国内法有不少地方与公约的规定还有差距，如果按照《罗马规约》第17条的规定，国际刑事法院有可能认为中国对某个案件的刑事审判不符合正当程序的原则或者故意包庇犯罪嫌疑人，从而否定中国司法审判，并由国际刑事法院重新审理该案件。中国具有五千年的文明史，创造了独特的中华法系。近代百年以来，中国社会发生了巨大的变革，现在正努力改革司法制度，尤其是近30年来，已经多次修改法律，创建现代法律制度。但是法律制度的变革是需要一定时间的，现代西方法律制度和观念的产生发展经过了从古希腊的民主制、古罗马法到现在经过了几千年的时间，而中国在近30年中已经有了巨大的变革，但是中国还不能一下子完全将自己的司法制度变得与西方国家一样，况且不同的西方国家法律制度也不完全一样。
另外《公民权利和政治权利国际公约》第二条也规定：“凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要的步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。”这里的采取必要步骤就意味着应当允许各国有一定的时间使本国法与公约相一致，而不是强制要求在批准公约时就必须使国内法与公约一致。
所以，个人认为《罗马规约》第17条关于国际刑事法院以审查各国司法是否符合正当程序的规定，事实上可能导致该法院成为国内法院的上级法院，使一些国家的司法制度一时难以适应。以同一标准要求各国司法制度也有强加于人的可能。[page]
这个世界是多样性的，人类目前已经认识到生物多样性对人类的重要意义，其实也应当允许甚至保护社会制度的多样性。世界不应当有一个统一的社会制度模式，也不应强制规定某种司法制度作为衡量其他司法制度的标准。我们承认刑事司法中的正当法律程序对保障人权有极为重要的意义，也愿意逐步采纳正当法律程序的一系列规定，但这是需要时间和细致的研究如何使正当法律程序原则与各国具体的法律制度相适合，而国际刑事法院这种审查甚至否定各国司法正当性的做法是不太妥当的。
三 国际刑事法院与联合国安理会的关系
国际刑院可在符合下列条件之一的情况下行使管辖权：所涉的一方或多方是缔约国；被告人是缔约国国民；犯罪是在缔约国境内实施的；一个国家虽然不是规约缔约国但决定接受国际刑院对在其境内实施的或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。但是，如果安全理事会根据《宪章》第七章行事，向检察官提交一项情势，则不必适用上述条件。
在国际刑院采取行动之前，必须先有另一行动：由缔约国向检察官提交一项“情势”，或是安全理事会向检察官提交一项“情势”，或是检察官自行启动调查。
从国际刑事法院管辖的犯罪，尤其是侵略罪和战争罪来看，联合国安理会在这方面有负有保卫和平和防止战争特别是侵略战争的职责。联合国成立以后，安理会在这些方面也发挥了重大的作用。联合国是当今世界最大的国际组织，在国际刑事法院管辖的犯罪中，联合国安理会应当发挥更大的作用。对于战争罪、侵略、反人类罪等罪行应当由安理会认定和采取措施，才更有权威性，但根据《罗马规约》的规定，检察官可以自行启动调查，这样把有关战争和侵略等特别重大的问题交由检察官个人去调查和判断是不适当的。第一，这种做法削弱了联合国安理会的权威，甚至削弱了联合国的作用；第二，国际刑事法院的检察官是否有这样的能力和权威调查处理战争之类的犯罪很有疑问；第三，为了有效地防止战争之类的国际犯罪，应当强化安理会的权威性和能力，而不宜由一个司法机构另搞一种机制。
个人认为这个问题的解决办法可以是：国际刑事法院的检察官在联合国安理会领导下工作，与法院分离，关于战争、侵略等重大罪行由安理会授权检察官向国际刑事法院起诉。理由如下：
第一，联合国安理会负有维持和平防止侵略战争的责任。《联合国宪章》第24条规定：“为保证联合国行动迅速有效起见，各会员国将维持国际和平及安全之主要责任，授予安全理事会，并同意安全理事会于履行此项责任下之职务时，即系代表各会员国。”《宪章》第34条规定：“安全理事会得调查任何争端或可能引起国际摩擦或惹起争端之任何情势，以断定该项争端或情势之继续存在是否足以危及国际和平与安全之维持。”《宪章》第35条规定：“联合国任何会员国得将属于第三十四条所指之性质之任何争端或情势，提请安全理事会或大会注意。”《宪章》第36 条规定：“一、属于第三十三条所指之性质之争端或相似之情势，安全理事会在任何阶段，得建议适当程序或调整方法。二、安全理事会对于当事国为解决争端业经采取之任何程序，理应予以考虑。三、安全理事会按照本条作成建议时，同时理应注意凡具有法律性质之争端，在原则上，理应由当事国依国际法院规约之规定提交国际法院。”虽然这里所指的是国家与国家之间的争端，但也可以作为处理个人在战争罪、侵略罪等刑事责任方面的参考。
第二，国际刑事法院将审判、起诉和调查的权力集于一身，这种做法与国际法中所规定的司法公正的原则也不相符合。当今世界有些国家，如法国、意大利检察官附属在法院中办公，但在大部分国家，负责侦查、起诉的部门与负责审判的部门是分开的。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”国际刑事法院将侦查、起诉和审判职能集于一身可能影响其无偏倚性，不符合《公民权利和政治权利国际公约》有关司法独立的规定。
第三，将调查和起诉权力置于联合国安理会之下有利于国际刑事法院的运作。对于国际刑事法院来说，国际合作与司法协助是其所面临的最大问题。因为国际刑事法院作为国际组织并不具备像国内法院一样的强制执行机构，国际刑事法院缺乏可以实际应用的方式来执行法官发布的命令，因此其有效的运作取决于国家尤其是规约缔约国及国内法院的合作，特别是当涉及到查找或逮捕犯罪嫌疑人，以及为了审判的需要而获得必要证据等情况时更是如此。为了保证国际刑事法院的有效运作，规约第9篇规定了国家的国际合作和司法协助义务。国际刑事法院的国际合作与司法协助分为两个方面，一类是与缔约国之间的合作与协助，另一类是与非缔约国之间的合作与协助。但是，国际刑事法院并没有强制力强迫一个或多个国家与其合作，尤其是刑事法院认为一国的司法系统已经崩溃或者一个国家的侦查起诉和审判不符合正当法律程序的情况下，期望这个国家采取国际刑事法院满意的合作是很困难的。例如，《罗马规约》第89条第1款规定：“本法院可以将逮捕并移交某人的请求书，连同第91条所列的请求书辅助材料，递交给该人可能在其境内的任何国家，请该国合作，逮捕并移交该人。”所谓逮捕的请求书就是逮捕令，也就是说，国际刑事法院可以向世界上所有国家发出逮捕令，无论该国是否是缔约国。而国际刑事法院是否能够与缔约国国内法院协商，国际刑事法院对该国国内法的程序所要进行的审查是否能够真正落实，国际刑事法院是否能够受理案件，这些都需要缔约国或非缔约国及其国内法院的协助才能实现。否则，国际刑事法院对案件的管辖只能是一句空话。而联合国安理会的决议具有一定强制力，各国应当执行，如果不能执行，联合国也有力量采取别的路径执行。
四 国际刑事法院的现实和将来
国际刑事法院已经建立几年，但现实状况并不乐观，目前国际刑事法院正在处理的案件只有可数的几件，还没有任何已经审理结束的案件。该法院也很少在重大的国际事务中发挥其作用，例如，没有见到国际刑事法院在伊拉克战争、反对恐怖主义、反酷刑、反腐败、反毒品、洗钱等国际关注的犯罪问题上发挥作用。长期下去，该法院存在的必要性和重要性将逐步减弱，多少年来建立该法院的努力将付诸东流。[page]
在极为有限的几个可以受理的犯罪方面，也因为一些国家未加入而使法院的司法权大大削弱。例如，美国不仅没有加入《罗马规约》，甚至采用与规约成员国订立双边协议的方法，要求这些国家不将在这些国家的美国的犯罪嫌疑人交给国际刑事法院，这不仅削弱了国际刑事法院的管辖权，而且也破坏了国际刑事法院的威信。个人认为，国际刑事法院建立的初衷是好的，但是，国际刑事法院应当改革以充分发挥其作用从而证明自身存在的价值。笔者认为国际刑事法院将来的发展应当有两个方面的改革：
第一，在程序法方面，国际刑事法院应以各国国内法律框架和法律制度为前提，充分考虑和尊重各国的法律文化和法律传统，特别是尊重各国国内法院的刑事司法传统。这不仅是国家主权原则的必然要求，也是尊重和实现《罗马规约》规定的刑事管辖原则的必然要求。应寻找国际刑事法院与国内法院价值追求一致的方面，削弱、协调两者之间的矛盾，以达两者之间的良好合作，实现国际刑事法院的有序运行，为维护国际社会的和平与安定、控制犯罪、保障人权事业作出贡献。
第二，在实体法方面，国际刑事法院可以考虑扩大管辖的犯罪的范围，将目前管辖的几种犯罪扩大到其他深受国际社会关注的国际犯罪，如恐怖主义犯罪、毒品犯罪、洗钱等常规的、多发性的犯罪，甚至考虑扩大到国际社会公认的所有国际犯罪。
第三，国际刑事法院需要依靠联合国的力量进行整合，不宜独立于联合国之外另搞一摊。联合国是世界各国的组织，具有很高的代表性和能力。成立50多年来，联合国主持制定了一系列国际公约，特别是关于预防和打击犯罪以及保障人权方面的国际公约，这些法律文件可以为国际刑事法院所利用，而且国际刑事法院也有义务遵行。联合国也有强大的组织机构和资源可以为国际刑事法院所利用。国际刑事法院加强与联合国的合作，特别是将调查和起诉等工作置于联合国安理会的领导下进行，对联合国和国际刑事法院都是极有利的，法院可以在联合国的支持下得到发展，联合国也可以因为国际刑事法院的存在而增强处理国际事务特别是刑事司法事务的能力。
【作者简介】
杨宇冠，中国政法大学诉讼法研究中心教授、博士生导师，主要从事刑事诉讼法和人权法研。
