裁判要旨：国有企业法定代表人在企业改制前的资产评估过程中，利用职务上的便利，以隐瞒部分应收款的方式侵吞国有资产，应根据刑法第三百八十二条的规定，以贪污罪论处。但认定贪污数额应以被告人在改制后的企业所占股份比例来确定，其余部分作为造成的国有财产损失在量刑时予以考虑。
一、基本案情
被告人舒某，男，1946年11月29日出生，汉族，原系江苏省某某市北塘区建筑设计研究所所长。
2002年下半年，经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室同意，原无锡市北塘区建筑设计研究所(经济性质属全民所有制，以下简称原设计所)进行改制工作，委托无锡某某会计师事务所对全部资产及负债评估，确定2002年11月30日为资产评估的基准日。被告人舒某利用担任原设计所所长的职务便利，对改制基准日前原设计所承接的建筑设计项目合同应收款人民币1020795元，不按规定如实申报，致使无锡某某会计师事务所在2003年6月11日提交的资产评估报告书中，对该部分资产未作评估。
2003年9月5日，经工商变更登记确认，原设计所更名为无锡市某某建筑设计有限公司(经济性质属有限责任公司，以下简称某某公司)，被告人舒某个人投资占某某公司总投资25%的股份，成为某某公司的法定代表人，无锡市市政工程设计研究院(经济性质属国有事业单位)占10%的股份，尚余65%的股份，由另外16名自然人持有。
案发后，经无锡某某会计师事务所对原设计所改制基准日前未按规定如实申报的部分设计项目的到账款项进行重新评估估价，并经进一步调查核实，确认该部分设计项目的净资产价值为人民币391787.78元。
案发后，检察机关从某某公司追缴了全部赃款并径行处理。
二、控辩意见
无锡市北塘区人民检察院以被告人舒某犯贪污罪，向无锡市北塘区人民法院提起公诉。起诉书指控：被告人舒某利用原设计所所长的职务便利，在原设计所的国有企业改制中，不按规定如实申报该所改制基准日前承接的建筑设计项目合同应收款1020795元，从中侵吞41万余元，其行为已构成贪污罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项之规定定罪处刑。
被告人舒某当庭辩称：(1)无锡某某会计师事务所出具的锡宝评报字(2004)12号估价报告书中，没有扣除盐都宏都花园项目设计负责人钱彦在该项目设计费人民币 86000元中已得的奖金人民币21500元，故应从上述估价报告确认的未申报净资产中予以扣除;(2)硕放镇星月苑B区工程项目的勘察费实际上由其所在单位在该项目所得的设计费中支付给中国有色金属工业长沙勘察设计研究院华东分院，故亦应从估价报告确认的未申报净资产中予以扣除;(3)本人未申报部分合同应收款项的目的不是为了个人利益，而是为了转制后的单位及全体职工的利益着想;(4)归案后，主动供述了隐瞒无锡市民用建筑设计院委托其单位设计的项目应收款的事实。综上，请求对其从轻处罚。[page]
辩护人提出的辩护意见是：(1)据被告人舒某辩称，硕放镇星月苑B区工程项目的勘察费实际上由其所在单位在该项目所得的设计费中支付给中国有色金属工业长沙勘察设计研究院华东分院，并提供了该院与无锡市市政工程设计研究院的项目费用结算清单，故应从估价报告确认的未申报净资产中予以扣除;(2)被告人舒某的行为不构成贪污罪;(3)被告人舒某有自首情节。
三、裁 判
无锡市北塘区人民法院经审理认为，被告人舒某身为国家工作人员，利用担任国有企业法定代表人的职务便利，在所属国有企业改制过程中，隐瞒国有净资产达人民币39万余元，其中个人非法占有数额达9.79万余元，并造成人民币25万余元的国有资产的损失，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人舒某的罪名成立，但确认被告人舒某罪责大小的依据不当，应予纠正。
对于被告人舒某提出的第(1)项辩解意见，合议庭经向证人钱彦等调查核实，可以确认该笔奖金系在基准日后发放，由此确认原设计所在基准日前未如实申报的净资产总价值为人民币391787.78元，故对该项辩解意见予以采纳。
对于被告人舒某的第(2)项辩解及辩护人提出的第(1)项辩护意见，经查，从辩护人提出的项目结算清单中足以证明该笔项目的勘察费已由无锡市市政工程设计研究院实际支付，故对该辩解及辩护意见不予采纳。
对于被告人舒某的第(3)项辩解及辩护人提出的第(2)、(3)项辩护意见，该院认为：被告人舒某作为经营国有企业多年的法定代表人，在改制过程中隐瞒国有资产，主观上有为个人谋利益的动机和目的，客观上其作为改制以后的有限责任公司的股东在个人出资过程中获得了非法利益，实际非法占有了被隐瞒的净资产的25%，这一行为完全符合贪污罪的法律特征。被告人舒某的部分犯罪行为因他人检举而得以揭露，其归案后虽能如实供述，但这一行为依法不符合自首的法定要件。故对该辩解及辩护意见均不予采纳。
综上，考虑到案发后，上述被瞒报的国有资产已经全部追回，挽回了国家的损失，且被告人舒某归案后的认罪态度较好。故对被告人舒某请求从轻处罚的辩解意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项之规定，于2005年3月18日判决如下：
被告人舒某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10万元。
一审宣判后，被告人在法定期间内没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉，判决已发生法律效力。[page]
四、判 解
被告人舒某的行为能否构成贪污罪，以及如果构成贪污罪，其贪污数额应如何认定，是本案争议的焦点。
(一)被告人舒某的行为符合想象竞合犯的特征，应以贪污罪一罪定罪处罚。
所谓想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于数个不同的具体罪过，实施了一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。一般认为，对于想象竞合犯无须实施数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。本案中，被告人舒某利用职务便利，实施了私自隐瞒国有净资产人民币39万余元的一个行为，但其主观上有为个人谋利益的思想动机和非法占有目的，客观上其作为改制以后的有限责任公司的股东，实际非法占有了被隐瞒的净资产的25%(股份比例)计9.97万余元，这一行为已完全符合贪污罪的法定构成要件。同时，被告人舒某作为国有企业的工作人员，滥用职权致使被隐瞒的国有净资产的其余 65%(股份比例)流失，造成国有企业严重损失，其行为又触犯了国有企业人员滥用职权罪。因此，被告人舒某的行为构成贪污罪与国有企业人员滥用职权罪的想象竞合犯，应以两罪中法定刑较重的贪污罪一罪定罪处罚。无锡市北塘区人民法院认定舒某构成贪污罪是正确的。
(二)被告人舒某的贪污数额，应以其在改制后的企业所占股份比例来确定，其余部分作为造成的国有财产损失在量刑时予以考虑。
从以上分析可见，被告人舒某在国有企业改制过程中具有非法占有国有资产的目的，但其隐瞒的全部合同应收款项均在资产评估基准日后相继进入企业的账目，这些瞒报的合同应收款仅逃避了资产评估机构的审核和国家职能部门的监管，仍然处于改制后的股份企业即某某公司所有股东的监控之下，其对上述瞒报的全部资产不可能全部占为己有。就国家而言，在原设计所改制过程中，国家对上述被隐瞒的资产中的90%失去了控制(因另外的10%仍然被国有企业无锡市市政工程设计研究院控制)，而被告人舒某个人实际控制了上述被隐瞒资产中的25%。因此，以被告人舒某在改制后的股份企业中所持的股份比例，来确定其非法占有的犯罪数额是比较合理的。同时，应将其余65%的被隐瞒的国有资产，作为舒某为实现个人非法占有的目的而给国家造成的其他财产损失，在量刑时一并予以考虑。
