【案情】
自2003年8月1日始至11月15日，犯罪嫌疑人董某虚构可以为他人代为购买内部商品房的事实，先后以“预付款”的名义多次从被害人张某处骗得人民币共计30万元。2008年8月2日案发，2008年12月14日被某基层法院以诈骗罪判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币1万元(刑期至2019年1月3日止)，被告人未上诉。2009年1月19日，罪犯董某在狱中主动交代其于2003年4月1日以帮助徐某购买内部商品房为由骗得人民币2万元的犯罪事实，但至董某交代前，被害人徐某一直未报案，公安机关也未发现。经查，该犯罪属实。
分歧意见:第一种意见认为，未过追诉时效，可以追诉。第二种意见认为，超过追诉时效，不应追诉。
评析:笔者同意第二种意见。理由如下:
第一，构成连续犯的一个关键要件即性质相同、独立成罪的数个行为必须有连续性，按照通说连续性的判断标准应当为:行为人基于同一或者概括的犯罪故意实施的性质相同、手段类似的数个行为之间在时间上是否存在被隔断的情况，而隔断的典型方式就是数行为中的部分行为已被刑事处理。本案中，法院于2008年12月14日对董某诈骗张某30万元的犯罪事实依法作出了判决，此时，董某诈骗徐某2万元的犯罪行为与多次诈骗张某30万元的犯罪行为之间的连续性被隔断，即便后来发现董某存在诈骗徐某2万元的犯罪事实，也不能再与诈骗张某30万元的犯罪事实一并计算数额，并按连续犯从重处断的原则一并加以处理，当然也不能按累计总额32万元一并计算追诉时效。
第二，连续犯本质上属于实质上的数罪、处断上的一罪，因此对于连续犯，只有在一并发现、一并处断的时候才具有刑法评价意义。刑法规定对于连续犯不实行数罪并罚，而采用从重或者加重处罚的原则，基本前提是行为人实施的性质相同的数次独立的犯罪行为在处断时均被发现并查实，如在处断时未被全部查实，处断后又发现的，应单独处理，自然也应单独计算追诉时效。在本案中，董某诈骗张某30万元的行为已被定罪处罚，因此应当对董某诈骗徐某2万元的犯罪行为单独计算诉讼时效，而显然董某诈骗徐某2万元的犯罪行为已超过诉讼时效。
第三，从“追诉时效”规定看，董某诈骗徐某2万元的犯罪行为追诉时效应自2003年11月15日起单独计算，由于其法定最高刑为三年，因此其追诉期限应为五年，至2008年11月15日止。本案中董某坦白漏罪是在2009年1月19日，已超过上述追诉时效，故不应对董某坦白的诈骗余罪予以追究。有观点认为:由于连续诈骗的行为一般以未经处理的累积数额计算，因此应当先将连续犯实施的未经处理的数个犯罪行为的数额累计计算诉讼时效，从而确定是否追诉。这种观点忽视了连续犯处断中未经处理的累积数额应当是以“追诉期限内”的未经处理的犯罪数额来认定的，这就意味着必须先作出“犯罪行为是否超过追诉时效”的认定，然后认定犯罪数额并处刑，而不是先认定犯罪数额再通过数额的累计认定追诉时效。
第四，从刑法理论等综合情况来讲，首先，犯罪的本质属性在于社会危害性，董某具有自首的情节，在执行期间董某认真接受改造，有悔罪的表现，这都说明其社会危害性程度较低;其次，刑罚的本质在于预防犯罪而不在于单纯处罚或报复犯罪人，从董某能主动交代诈骗徐某的犯罪行为以及其认真接受教育改造的表现来看，刑罚已经起到了特殊预防的效果，再予科刑并不妥当。
