刑法第69条规定，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，这是数罪并罚的一般规定，但面对千变万化的实际情况有时会显得捉襟见肘。
例1:某甲因盗窃被抓获，侦查中又供述其还有抢劫行为，公安机关因证据不足未移送，某甲因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，刑满释放后其抢劫犯罪被查证，又诉至法院。
例2:某乙因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年，服刑中交代其还诈骗他人钱财，侦查机关未找到被害人故未立案，刑满释放后，因被害人出现而诈骗案告破，又诉至法院。
就上述两例是否应当数罪并罚有两种观点：一种观点认为均应数罪并罚，因为某甲在盗窃罪被宣告判决前已经犯抢劫罪，符合刑法第69条“判决宣告以前一人犯数罪”的规定，某乙的诈骗漏罪发现时间符合刑法第70条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的时间要求，故均应适用数罪并罚;而且数罪并罚有利于被告人。但笔者认为，两人均不应数罪并罚。
第一，设立数罪并罚制度的目的是解决法院在量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的关系问题，数罪并罚的前提是数罪的刑罚均未执行或未执行完毕，将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑，有违一般人的认识，数罪中只有一罪存在未执行的刑罚没有适用数罪并罚的必要性。
第二，刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这是发现漏罪数罪并罚的规定。刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这是对新犯的罪数罪并罚的规定，前者为“先并后减”，后者为“先减后并”，前者比后者对罪犯更有利些，就因为判决后又犯新罪主观恶性更大，但这两者都只对未执行完毕刑罚进行并罚。
第三，数罪并罚可能对被告人不利。一般来说，数罪并罚应根据限制加重原则，决定执行的刑罚一般会低于两罪刑罚之和。但是，刑法关于数罪并罚的规定均未考虑减刑，如果出现减刑，前述两种情形数罪并罚可能对被告人不利。最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。如果被告人原判是死缓、无期徒刑，不管是否执行完毕，数罪并罚后还应执行死缓、无期徒刑，显然对被告人更为不利，也极不公平。
(李莉 夏伟 作者单位：人民法院报社，重庆市第五中级人民法院)
