罪刑法定是指什么行为构成犯罪、构成什么罪、及处何种刑罚，均须由法律明文规定。罪刑法定原则产生的思想根源是三权分立学说与心理强制说。但该原则的思想基础则是民主主义与人权主义：民主主义要求，什么是犯罪、对犯罪如何处罚，必须由人民群众做出决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定;尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪、对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。罪刑法定原则是相对封建社会罪行擅断而言的。确立这个原则，是现代刑事法律制度的一大进步，实现这个原则需要做到一是不溯及既往，二不搞类推，三是对各种犯罪及其处罚必须明确、具体，四是防止法官滥用自由裁量权，五是司法解释不能超越法律。刑法取消类推，明确这个原则，是我国司法制度的重大改革，是我国社会主义民主与法制的重大进步。现从罪刑法定原则的内在价值、本质精神、在实践中的障碍，以及如何解决社会危害性与刑事违法性的矛盾、冲突几个方面探讨在司法实践中如何正确理解与贯彻执行罪刑法定原则。
罪刑法定原则是现代各国普遍确立的刑法基本原则。从词义上理解，是指刑法的制定与适用，都必须严格遵循法律规定的要求，其基本内涵则被具体表述为“法无明文规定不为罪，法无规定不处罚”。罪行法定原则自其产生至今，经历了由形式合理性的单一价值向兼采形式合理性和实质合理性双重价值的历史嬗变。作为强调形式合理性价值的罪行法定原则，是对欧洲中世纪封建刑法罪行擅断、刑罚滥用的反对与否定。其基本内容包括：(1)绝对禁止或排斥类推适用;(2)排斥习惯法①的适用;(3)绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑;(4)禁止适用事后法。总而言之，强调罪之绝对法定与刑之绝对法定。注重形式合理性的罪行法定原则的产生，是基于对法官的充分不信任，试图以确定的法律来约束法官，以达到抑制法官任意擅权的目的。
一、罪刑法定原则的内在价值
在罪行法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一种强烈的人权保障观念。可以这么说，对人的权利、自由的尊重、保护，是罪行法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神实质，罪行法定原则的所有派生内涵，都是这一精神实质在各个具体方面的展开。法律对社会秩序②的追求，是为人们在行使自由权利时设定合理的空间，不至于在行使自由权利时侵犯他人的自由空间。因此，法律对秩序的追求永远都只能是一种条件，是一种人民自由权利得到充分实现的先决条件。在刑法领域，坚持罪行法定原则，既要强调个人自由和社会秩序的价值意义，更应特别强调个人自由对于社会秩序的优先保障地位。正基于此，我们认为，罪行法定原则的价值真谛，更应当侧重于强调无法无罪，无法无罚。只有这样，蕴涵于罪行法定原则之中的人权保障思想，才能得到真正的体现与实现。
当然，对于罪行法定原则在我国立法上有着别样的表述，刑法第3条前半段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”从这一规定中，我们可以发现，我国罪行法定原则的第一层含义，更强调对司法权的依法强化，即强调的是“严格执法”，即必须从法律明文规定的罪刑条款的逻辑含义中，去确定已发生的危害社会行为是否构成犯罪、构成何罪，是否适用刑罚、适用何种刑罚。任何法条法条规定的罪行条款逻辑含义的法律适用都是一种“擅断”。而刑法第3条后半段则规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一点对于具有悠久刑治传统的中国社会来说则尤为重要。因为国家权力的扩张，始终是一种难以抑止的现象。因此强调罪行法定原则的这一层含义，对于依法限制司法权意义重大，也是罪行法定原则的主要价值所在。
二、罪行法定原则的本质精神
罪行法定原则真正成为刑法基本原则的标志，是200年前由“近代刑法之父”费尔巴哈以三句拉丁文的格言形式所表达脍炙人口法律术语，即“无法律则无犯罪;无法律则无刑罚;无法律规定的刑罚则无犯罪。”两百年来，随着社会的进步，罪行法定原则也派生出了许多从属原则，如排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。有的还进一步提出“明确性原则、严格解释原则、实体的正当程序原则”等等。但纵观世界各国关于罪刑法定原则的规定，尽管由于语言习惯、立法技术等原因，在语句或修辞上有所不同，但其基本内容仍然体现为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处刑”。罪刑法定原则从产生、发展到如今，从未背离过“无法---无罪---无刑”的基本内容，也从未放弃过“以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由”的本质精神。正因为如此，它才顺应了现代社会民主和法治的发展趋势，经历住了时间的考验，成为现代世界各国刑法中一项重要的基本原则，并为社会制度不同的当代绝大多数国家的刑法乃至宪法所明文规定。
从立法精神来看，这一原则的实质是在刑法中确立法治精神。罪刑法定原则划定了国家刑罚权与公民个人权利的界限，是对公民自由权利的法律保障，体现了社会主义法治原则。罪行法定原则的意义在于，一方面，通过其派生出来的不溯及既往的原则，对立法权进行限制;另一方面，是禁止法官滥用自由裁量权，对司法进行限制，特别是对法律没有明文规定的危害行为，不得超越职权进行刑事追究。这虽然使刑法的调整范围受到了限制，造成一些刑法没有规定但有社会危害性的行为可能得不到追究，但从国家法治原则的要求，以及刑罚的人权保障机能上讲，这是必须付出也是值得付出的代价。应当看到，随着我国市场经济与民主法制的全面发展，“公正执法，保障人权”的观念正在越来越为人们所重视。但在现实生活中，“以言代法，以权压法”，侵犯公民的自由与权利的现象仍屡见不鲜，在一些司法人员的观念中，有罪推定，宁“左”勿右的思想还很严重，并已成为我国刑法的基本原则，关键在于其所具有的“限制司法权滥用和保障人权”的本质精神。实际证明，只有坚持罪刑法定原则，恪守“法无明文规定不为罪”的精神，才能促进立法完备、强化执法观念、提高司法水平、强化法治意识，促进我国民主法制的全面进步。
三、罪刑法定原则在司法实践中的障碍
罪刑法定原则不仅要求在刑事立法上得以确立，而且要求在刑事司法中严格依法办事，保障合法权益。如果说刑事立法使罪刑法定原则法典化的话，那么，刑事司法才使得罪刑法定原则现实化。自从《大清新刑律》规定罪刑法定原则以来，罪刑法定原则引入中国已近一个世纪了，但它始终未能制定出完备、明确、可操作性强的刑事法律。1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，并保留“类推制度”的原因正在于此。另一方面就是传统刑事司法理念的影响过深、司法工作人员素质不高等原因，使罪刑法定原则的司法实践中不能得到很好的理解与贯彻。结合我国历史和实践，笔者认为，我国在司法实践中制约罪刑法定原则实施的主要障碍有以下几个方面：[page]
1、司法工作者素质不高，传统司法理念影响深远
在相当长的时间里，我国对进入司法队伍的“门槛”设置过低，许多没有经过专门而严格的法律专业学习与法律职业训练的人轻易地进入了这个队伍，导致我国司法工作者的素质偏低。而我国正处于政治、经济快速发展，民主法制建设全面展开的关键时期，新情况、新问题层出不穷，大量典型或不典型的犯罪与各种经济纠纷、民事纠纷交织在一起，新法律、法规及司法解释纷纷出台，国外各种先进的法律原则、理论也日益被我国法律所吸收。在这种情况下，没有很高的法律素质及勤奋好学的精神，根本无法胜任日益专业、复杂的法律适用工作。面对纷纭复杂的法律关系，一些审判人员对如何驾驭审判工作，如何正确适用法律，感到力不从心，甚至茫然失措。在这种情况下，正确执行和贯彻罪行法定原则就成了空话。
社会秩序防卫机能与人权保障机能是近代刑法不可偏废的两个方面。但是，法律义务本位观念和“左”的思想方法的影响，在相当一部分司法人员的观念中，刑法只是被当成打击犯罪的工具，是维护国家统治的专政手段，从而在刑事诉讼中过多的考虑惩罚犯罪、防卫社会的需要，忽视刑法对公民合法权利的保障机能;加之，由于我国对罪刑法定原则的双重规定，客观上削弱了对罪行法定原则本质涵义的认识与关注，导致许多人在理解、贯彻罪行法定原则时，只关注“法有明文规定必须定罪”，重视依法打击犯罪，而忽略“法无明文规定不为罪”忽视限制司法权滥用，保障人权。当某一行为虽然具有社会危害性，但法律并未明文规定为犯罪的情况下，不少深受传统司法观念影响的司法工作者，往往会自觉不自觉地采取“有罪推定”的思维模式，在罪与非罪的问题上，总是择其罪者而从之，在罪重罪轻问题上，总是择其重者而处之，总觉得只要行为有社会危害性，就得定罪，不定罪就会放纵放纵犯罪分子，因而千方百计地欲加之罪、扩张解释③，甚至曲解法律来认定犯罪。
2、社会公众缺乏对罪行法定原则的认同与理解
罪行法定原则在司法实践中能否得到准确而全面的贯彻实施，不仅有赖于国家司法机关的理解与贯彻，也有赖于广大公民的自觉认同与理解。在司法实践中，我们常常可以见到这样的情况，当一个被害人因故死亡或者受伤，不管加害人是不是应当负刑事责任或者应负的刑事责任有多大，被害方的亲属往往会聚集起来闹事，向政府及司法机关施压，要求严厉制裁，不达目的决不罢休。于是，有的司法机关便屈从于各方面的压力，只要是不明显违反法律规定，一般会考虑被害方的要求，作出有罪甚至重罪的认定和处理。这正是社会大众缺乏罪行法定意识而影响罪行法定原则正确贯彻实施的典型表现。
3、司法机关依法独立行使职权得不到切实保障
如果说，司法工作者统一认识，准确适用法律是贯彻罪行法定原则的中心环节，司法机关依法独立行使职权则是贯彻罪行法定原则先决条件和保证。尽管1982年宪法第126条、131条明文规定了人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但由于各种因素的影响，这一规定在实践中仍受到许多的限制，司法机关很难独立行使职权。在体制上，我国各级司法机关的人财物管理受制于地方各级人大和政府，审判人员、检察人员要经当地人大及其常委会的选举或者任命，各级司法机关的经费由各级财政管理、划拨;在法律上 ，缺乏相应的司法“免责”规定，司法工作人员可能因坚持意见而遭致调离或免职的危险。在这种情况下，罪行法定原则的贯彻执行也难免打折扣了。
4、程序意识薄弱
司法是一种对“过去行为”适用法律的过程，无法还原客观真实，只能以正当、合法的程序来保证司法公正。由于刑法关系到公民的生命、自由、和财产，因此刑事诉讼对程序的要求更加严格。合法的正当程序在规定、约束司法机关活动的同时，也赋予个人在诉讼中的各种权利和义务，是保护人权的一道屏障，是罪刑法定原则得以真正贯彻的保证。由于长期以来“重实体轻程序”的司法传统，以及“重视打击犯罪，忽视保障人权;强调有罪必究、忽视无罪免责”等错误观念，维护当事人诉讼权利，保证公平诉讼的程序法在司法实践中经常被漠视、违背，也直接影响了罪刑法定原则的贯彻执行。
四、如何解决社会危害性与刑事违法性的矛盾、冲突
我国理论通说认为，社会危害性与刑事违法性是统一的。一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。从理论上讲，社会危害性与刑事违法性是内容与法律表现的统一关系，不存在矛盾。但随着社会生活、社会关系的复杂化，立法者在什么样的行为具备应受刑事处罚的社会危害，应当规定为犯罪等问题上的争议日益增多，社会危害性与刑事违法性之间的矛盾与冲突也日益显现。而且，由于法律规定的滞后性特点，即使立法时对某种行为是否应受刑罚没有分歧，但随着社会政治、经济的发展，行为性质很快发生了变化而失去或具备了应罚的社会危害性。比如投机牟利的行为，在计划经济体制下是非法的，在市场经济情况下则变成合法的甚至是受鼓励的。而且从立法技术层面讲，由于整个社会的飞速发展，法律规定的有限性与社会生活的无限性之间的矛盾越来越大，行为的社会危害性与刑事违法性的矛盾也日益突出。
应当如何解决这一问题呢?目前，我国主要是依靠刑法修正案、立法解释，以及大量的司法解释，对现实的刑事违法性与社会危害性之间的对立冲突进行弥补。刑法修正案、立法解释主要是将一部分具有严重社会危害但刑法未明确规定的行为补充规定为犯罪。如《刑法修正案(二)》与《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》分别将社会危害严重，但刑法未明确规定的非法占用林地，造成林地大量毁坏的行为，以及骗购外汇行为规定为犯罪。司法解释则对刑法规定的空白罪状或概括性规定作明确界定，以及将部分具有刑事违法性但不具有可罚性的危害行为排除在犯罪之外。例如，最高法院将非法经营国际长途业务的行为明确为刑法第225条第3款规定的“其他严重扰乱时常秩序的非法经营行为”;最高法院关于审理盗窃罪的司法解释中，将盗窃财物已达“数额较大”，但具有全部推赃、退赔、主动投案等情节的，或者偷拿自家的财物或近亲属的财物的行为，规定为一般可不作为犯罪处理。总的来说，刑法修正案及法律解释，解决了大量社会危害严重，但刑法未明确规定;或刑法明确规定，但情节显著轻微行为在社会危害性与刑事违法性之间的矛盾，也取得了很好的社会效果。[page]
法律修正案及法律解释的规定毕竟有限，同时，也存在与法律本身相同的滞后性问题，司法实践仍经常出现法律及司法解释都没有规定，又具有社会危害性的行为，应当如何处理呢?笔者认为，对法无明文规定，但危害社会行为的处理，一定要坚持贯彻罪刑法定原则，并正确认识这一原则所具有的“限制司法权滥用及保障公民权利”的本质精神。对各类法无明文规定的危害社会的行为，区分不同情况进行处理：
1、坚持明确性原则。这是罪刑法定原则的基本要求。由于不明确的刑法会产生使无辜者身陷囹圄的危害，因此，明确性原则要求立法者必须明确罪与刑，使人们对哪些行为是犯罪行为并会受到什么处罚有明晰的了解，并使司法官员充分理解，防止适用法律的任意性。由此可以引伸出对司法者的要求，即对于法律没有规定或者规定含糊不清的行为，不能恣意司法：应当严格将国家的刑罚权限制在法律明确规定的范围内，真正做到依法定罪，依法用刑，防止滥定罪滥用刑的现象发生，切实保障公民的人权。
2、对于社会危害性严重，但法律没有明文规定的行为，严格依法不认定为犯罪，但分别采取下列方式予以弥补：首先，对于危害性较大，应当规定为犯罪的并符合立法条件的行为，应及时通过立法加以解决。法律是对现实既有利益的认可和肯定，一经制定就具有了稳定性的特点。然而，社会生活的发展却是不以人的意志生活的发展却是不以人的意志为转移的，为了调整新的社会关系，对社会影响重大、危害严重的行为，及时通过立法来解决是必要的。其次，大力加强和规范法律解释工作。依照罪刑法定原则，法律解释不能超越法律。这是个基本原则。对于扩张解释尤其要遵守这一原则。符合立法精神及法律的内在逻辑所作的适当扩张解释，并不违反罪刑法定原则;但如果仅仅为了惩治刑法没有规定的犯罪的需要，对刑法规范作脱离立法愿意和立法精神的任意扩张解释，则是罪刑法定原则所不允许的。在没有立法解释或者司法解释的情况下，法官在遇到法无明文规定的情形时，对该行为的法律评价也应遵守这一原则。
3、改变对刑法的传统认识，牢固树立罪刑法定观念。现代意义的刑法，不仅是防卫社会的最强有力的法律手段，更是公民合法权利的有效保障。因此，在刑事诉讼中，必须牢固树立罪刑法定的观念，从实体与程序两个方面有效保障公民的合法权利。首先，衡量一种行为是否构成犯罪，首先不应考虑行为是否具有社会危害，需要定什么罪，给予什么处罚，而是应当考虑这种行为在刑法上是否是被规定的犯罪，是否应当定罪处刑。其次，认真听取被告人及其辩护人的辩护意见，彻底改变那种自觉不自觉的采取“有罪推定”的思维模式及“宁重勿轻，宁错勿纵”错误态度。对某种模糊不清，一时看不准的行为，在法律未对其作出评价以前，应本着谦抑原则，适用“疑罪从无”的原则处理。
注释
①习惯法：是按照制定和表达方式不同划分的一种法律的类别，又叫非成文法，是指由国家认可的习惯而成的，不以文字表达的法律。
②秩序：指社会秩序，即通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。
③扩张解释：指当法律条文的字面含义狭于立法原义时，作出比字面含义更为广的解释。
参考文献
1、高铭暄 《刑法学原理》 中国人民大学出版社(1994)
2、韩忠谟 《刑法原理》 中国政法大学出版社 (2002)
3、胡康生 李福成 《中华人民共和国刑法释义》 法律出版社(1997)
4、赵秉志 《刑法新教程》 中国人民大学出版社 (2001)
5、何秉松《刑法教科书》中国法制出版社(1997)
