《中华人民共和国刑法修正案(九)》(下称“刑法修正案(九)”)增设了职业禁止规定，对于因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施犯罪的犯罪分子，自刑罚执行完毕之日或者假释之日起，禁止其在3年至5年内从事相关职业。可以看出，职业禁止对于预防再犯罪、维护社会安定具有重要意义。作为一项重要的制度创新，如何理解并在具体案件中正确适用职业禁止，尚需进一步研究完善。
性质与适用条件
刑法修正案(九)将职业禁止规定作为刑法第37条之一增加在第37条“非刑罚处罚措施”之后，由此可见，职业禁止属于“非刑罚处罚措施”。
就职业禁止而言，从立法目的来看，旨在将利用职业便利或违背职业要求的特定义务而实施犯罪的人员，从特定的职业领域或行业中清除出去，避免其利用特定职业再犯罪。从规定适用的基础看，职业禁止主要适用于刑罚执行完毕后，这完全是基于对行为人人身危险性的考虑。从处罚措施来看，职业禁止强制行为人在3年到5年内不能继续从事相关职业，且该种强制得到刑事法律强有力的保障。可以说，职业禁止本质上是一种强制性的隔离措施，以消除或减少可能再次引发的危险状态。
根据刑法修正案(九)规定，职业禁止的适用必须具备以下条件：
一是前提条件。适用对象仅限于利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的人。利用职业便利，是指利用自己从事该职业所形成的主管、管理、经营、经手的权力、权利或方便条件，如证券业从业人员利用职业便利实施内幕交易、操纵证券市场行为等。违背职业要求的特定义务，是指行为人的行为严重违反了法律所规定的该职业应遵守的义务，比较典型的是刑法分则中规定的各种过失犯罪行为，如危险品肇事罪中，从事化学产品生产、储存、运输的企业，明显违反关于爆炸性、易燃性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定而实施的各种行为。同时，职业行为中违背该职业约定俗成的基本规则、道德义务的，也可以认定为违背职业要求的特定义务。如，游泳救生员对于泳池内的溺水儿童不闻不问，导致其溺水死亡的，也属于违背职业要求的特定义务的行为。
需要指出的是，在司法实践中，具体哪些罪名可以适用职业禁止，关键取决于对规定中“职业”的理解。有观点认为，这里的“职业”指的是刑法分则具体罪名中的特定职业身份，以有特定职业身份的人为犯罪主体的罪名，才可以适用职业禁止。如刑法第335条规定以医务人员为特定主体，医务人员触犯该条规定构成医疗事故罪的，可以对其适用职业禁止。笔者不赞同该观点，将“职业”局限于具体罪名中主体的职业身份，缩小了职业禁止的适用范围，应对“职业”作通常的理解，即指任何长期的、法律许可并且旨在建立或维持个人的生存基础的活动。在具体认定中，可以借助《中华人民共和国职业分类大典》(下称“职业分类大典”)对行为人的“职业”予以确定。
二是实质条件。“犯罪情况”和“预防再犯罪的需要”是决定是否适用职业禁止的实质依据。这里的“犯罪情况”，具体是指行为人所实施犯罪的性质、目的与动机、对象、造成的结果、时空及环境条件，犯罪分子的前科、犯罪后表现、犯罪人的一贯表现等。上述内容不以是否记载于刑事判决书或刑事裁定书为准，未记载于刑事裁判文书，而法官据以形成内心确信的犯罪资料，也应属于“犯罪情况”之列。此外，法官在最终决定是否给予行为人职业禁止处罚时，还需要考虑罪犯刑罚执行期间的表现，犯罪分子再社会化的需要，其他法律、行政法规对其从事相关职业是否另有禁止或者限制规定，等等。
禁止内容与裁判程序
禁止从事的“相关职业”及期限是职业禁止的实质内容。“相关职业”既包括犯罪分子原职业，也包括与原职业的职业特性相同或类似的其他职业。其范围需要充分考虑所禁止从事的职业与犯罪分子、犯罪罪行的关联程度，实践中可以参考“职业分类大典”的分类标准予以确定。
需要指出的是，适用职业禁止不可避免地会对行为人带来经济上的损害，甚至可能剥夺其赖以生存的经济基础，从而在一定程度上与犯罪分子再社会化目的的实现存在冲突。因此，在适用职业禁止时，应当坚持适度原则，对行为人判处职业禁止的范围只能局限于那些可能导致相关犯罪的职业活动，而不能随意扩大其范围。例如，一名教师因授课时猥亵儿童而被判处职业禁止的，不能以此为由禁止其给成年人授课。同时，职业禁止的期限也应遵循适度的原则，以便刑满释放人员和假释人员尽快回归社会。
司法实践中，法院在对行为人决定适用职业禁止的过程中，是否允许刑事诉讼各方的参与?笔者认为，出于维护司法公正与保障人权的双重考虑，有必要允许刑事诉讼各方参与到职业禁止裁判过程中来，以确保该裁判的正义性和公信力。参与的方式具体包括：一是案件侦查部门可以向检察院公诉部门提出对犯罪分子适用职业禁止的建议，公诉部门收到案件侦查部门的建议或者认为有适用职业禁止的必要，可以意见书的形式向法院提出。二是案件的被害人或者其近亲属、诉讼代理人也可以自行提出对犯罪分子适用职业禁止的意见。三是犯罪分子及其近亲属、法定代理人、辩护人可以就被害方、公诉部门提出的适用职业禁止的要求发表意见，进行辩论，并提供相关证据。
对于职业禁止决定具体在何时作出，刑罚没有明确规定。由于职业禁止决定是在“刑罚执行完毕之日或者假释之日”起实施，笔者认为应在刑罚执行完毕之日或者假释之日前作出，理由是：其一，职业禁止是依据行为人是否具有利用与从事特定职业再犯罪的危险而作出，犯罪分子服刑期间的表现也是评估其再犯危险性的一个重要参考，将行为人服刑期间的表现与刑事判决前的犯罪情况综合考虑，能够完整评价其再犯危险性，确保作出的职业禁止决定准确、公正。其二，在刑罚执行完毕之日或者假释之日前作出，能够有效应对刑罚执行期间的特殊情况，如犯罪分子通过申诉最终被改判轻罪或无罪的、患严重疾病或死亡的，等等，法院可以据此情况决定是否作出职业禁止决定。如果职业禁止与刑事判决一同作出，在上述情况下，则有损刑事判决的严肃性。
综上，作出职业禁止决定的程序可以是，在刑罚执行完毕之日或者假释之日前一定期限内，法院受理检察机关或者被害方的职业禁止意见书，并组成合议庭进行审理，通知刑事诉讼各方到场，经过审理认为有职业禁止必要的，作出职业禁止的决定；认为没有必要的，作出不予职业禁止的决定。犯罪分子所在的执行机关在向中级以上法院提出假释建议书的同时，应当通知作出生效判决法院的同级检察机关，该检察机关接到通知后，应当通知被害方和犯罪分子及其近亲属，并向作出原生效判决的法院提出对犯罪分子是否适用职业禁止的意见。
法律后果与救济
根据刑法修正案(九)第1条第2款规定，对违反职业禁止决定的行为，由公安机关依法处罚；情节严重的，依照刑法关于拒不执行判决、裁定罪的规定定罪处罚。目前，我国刑法和相关司法解释对何为“情节严重”还没有作出明确的规定，笔者认为可以比照刑事禁止令的相关规定，具有以下几种情形之一的，应当认定为“情节严重”：三次以上违反职业禁止决定的；因违反职业禁止决定被治安管理处罚后，再次违反的；违反职业禁止决定，发生较为严重危害后果的；其他情节严重的情形。
当事人(包括被禁止从事相关职业的人及其法定代理人、近亲属)对职业禁止决定不服的，应当如何救济?刑法修正案(九)和相关法律对此没有作出明确规定，实践中存在两种不同的意见：第一种意见认为，职业禁止决定是由法院依职权作出的关于禁止执业的决定，并不属于刑罚处罚，当事人没有上诉的权利，但可以申请复议并提起申诉；第二种意见认为，职业禁止一定程度上剥夺了当事人的择业自由，属于对人身自由的限制，有赋予当事人对决定行使上诉权和申诉权的必要。
笔者赞同第一种意见，主要理由是：第一，职业禁止属于刑法规定的“非刑罚处罚措施”，就刑事诉讼法规定来看，还没有就“非刑罚处罚措施”异议赋予上诉权的先例。第二，职业禁止限制的是犯罪人对相关职业的进入，其强制程度远没有直接限制、剥夺人身自由的刑罚处罚严厉，按照刑罚与救济成比例对应的要求，同时基于诉讼经济的考虑，不赋予当事人对职业禁止决定上诉权是合适的。第三，对比现行法律规定，如刑事诉讼法中的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，对强制医疗决定不服的，也只允许当事人向上一级法院申请复议一次，而强制医疗的强制程度大于职业禁止，举重以明轻，对职业禁止决定的异议给予复议和申诉的救济措施是恰当和适宜的。
因此，对职业禁止决定的法律救济可以通过以下程序设计来实现：一是被决定职业禁止的人及其法定代理人、近亲属对职业禁止决定不服的，可以向上一级法院申请复议，上一级法院应在30日作出复议决定，并书面通知申请人；二是对复议决定不服的，可以通过申诉方式寻求救济；三是检察机关对职业禁止的决定和执行情况实行监督，认为职业禁止决定有错误的，可以要求作出决定法院的上级法院重新启动职业禁止决定程序，对职业禁止的必要性重新进行评估，并作出新的决定。
(作者：浙江省宁波市人民检察院 王彦斌 汤尚洋 陈赟)
