法不溯及既往是绝对罪刑法定主义的传统立场,但随着国家本位与个人本位两种价值观念的妥协和调和,考虑到刑事被告人在与国家的关系中处于绝对弱势地位,各国开始对传统的体现国家本位的法律制度进行校正。奉行有利于被告人原则对绝对罪刑法定主义进行修正,相对罪刑法定主义应运而生。在溯及力原则上从“禁止溯及既往”转变为“允许有利于被告人的溯及既往”,就是这一演变的重要内容。
(一)立法例之比较
众所周知,当今大多数国家和地区刑法在溯及力问题上奉行从旧兼从轻原则。“从旧兼从轻”的落脚点是“从轻”。但仔细考察各国与地区的刑法立法,可以发现在“从轻”的具体判断依据上并不完全相同。主要包括两种立法例:
1.法定刑主义
采用法定刑主义的国家或地区的刑法中,以新旧刑法的相应的法定刑幅度为判断依据,可以称之为一元主义。如《日本刑法典》第六条规定:“犯罪后的法律使刑罚有变更时,适用处罚较轻的法律。”《瑞士联邦刑法典》第二条第二款规定:“在本法生效前所为之重罪或轻罪于本法生效后判处的,唯本法处刑较轻者,始可适用本法。”我国大陆地区也采用这一立法例。
2.有利于被告人主义
采取有利于被告人主义的国家或地区的刑法中,不仅仅以法定刑的轻重来作为判断应适用旧刑法还是新刑法的依据,而是将有利于被告人原则贯彻到底,采取判断标准的多元主义。我国台湾地区刑法典第二条第一款规定:“行为后法律有变更者,适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者,适用最有利于行为人之法律。”