关键词：刑法 司法解释 溯及力 分析
一、中国目前法律及其解释溯及力的现状
1.法律的溯及力和中国刑法的规定
法的溯及力，是指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为是否可加以适用的效力。如果具有适用效力，则有溯及力;否则就没有溯及力。法的溯及力的规定体现了社会的文明状况和政策倾向，这在我国历史上有明显的体现。在我国唐朝，当时经济发达社会文明较高，在法律适用上也采用从旧兼从轻的原则。而在我国明朝由于朱元璋加大对官吏腐败的打击力度，采取刑乱国用重典的政策，所以在法律适用上也采用从重兼从新的原则。一般说，法只适用于生效后发生的行为、不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力，这就是法不溯及既往的原则。这一原则始于罗马法，确立于美法德等国的宪法民法和其它法律，并逐渐为许多国家共同遵守。但是这一原则并不是绝对的，立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中作出有溯及力或者有一定溯及力的规定。各国规定大体有以下情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力;二是从新原则，即新法有溯及力;三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理;四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法;五是从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。法是规范和指引人们的现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法允许哪些行为禁止哪些行为，也谈不上去按尚未制定的法去行为。正因为如此，当今世界各国在刑法的溯及力上采取从旧兼从轻的原则取的共识而作出一致的规定。
1997新刑法第十二条第一款规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。可见，新中国刑法采用从旧兼从轻的原则。
2.刑法司法解释的溯及力的学理争论和中国实践做法
但问题是刑法的解释的效力如何确定呢?是否有溯及力呢?对此理论界观点众多，一般来说，刑法司法解释的溯及力涉及三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力;二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力;三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前的案件，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释颁布实施后尚未处理或正在处理的案件，新的司法解释是否有溯及力。[page]
对第一种情况，理论界观点基本趋同，都承认司法解释的依属性，从而得出司法解释溯及力取决于其所解释刑法法条的溯及力。对第二种情况，有几种不同的观点第一种是承认司法解释有溯及既往的效力，第二种观点则以司法解释是否为扩张解释，做出区分，非扩张解释有溯及力，扩张解释无溯及力，但是若扩张解释对被告有利则有溯及力。第三种观点认为应从旧兼从轻，即原则上无溯及力，有利于被告则有溯及力。对于第三种情况，即刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释颁布实施后尚未处理或正在处理的案件，新的司法解释是否有溯及力，理论界观点同第二种情况相同，即从新说，区分说和从旧兼从轻说。其实对于第一和第二种情况在实践种并没有太多的争论，本文着重讨论第三种情况。对此有些学者认为：对于大多数刑法司法解释，其溯及既往的时间效力，可以按该司法解释生效执行后，有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑事司法解释生效之前，亦应适用新的司法解释。对于一些属于扩张性解释内容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的刑事司法解释，其溯及力可以按刑法所规定的从旧兼从轻的原则执行。另外有些学者对此提出了疑问：有效解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释(而且排除了类推解释)，那么就意味着刑法条文的真实含义原本如此;既然刑法条文的真实含义原本如此，那么，对现行有效的解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，原本得按有效的解释适用刑法。因此，有效的解释不存在从旧兼从轻的问题。
最高人民法院最高人民检察《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(分别于2001年9月18日2001年6月18日，由最高人民法院审判委员会第1193次会议，最高人民检察院第九届检察委员会第90次会议通过自2001年12月17日起施行)为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：
一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所做的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人被告人有利的，适用新的司法解释。四对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。[page]
这个司法解释的大意可以概括为：法律解释的效力及于法律的施行期间，在前后不同的司法解释出现矛盾时采取从旧兼从轻的司法解释的适用原则。我国司法中大体采取从旧兼从轻的做法。
二、刑法解释及其适用的理论基础和指导思想
刑法解释的理论基础和指导思想是罪行法定的原则和人权保护的法治原则。如果法律和法律解释违背了这些原则，那么法律和解释本身就是走向倒退和专制，就会成为罪行擅断和侵犯人们权利的工具。
九七年新刑法的修改，把罪行法定写入刑法典中被认为是有划时代的里程碑意义。“确立罪行法定原则具有重大的意义。它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。此外，罪行法定原则也是对个人自由的基本保证，这一原则是对公民的保护，可以使公民免受法官的擅断行为，因为公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为，同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。”刑法理论通说认为，罪行法定原则的思想渊源为三权分立学说与心理强制说。三权分立说由洛克提出，孟德斯鸠最终完成。这种观点认为：三权分立可以相互制约、又可以保持平衡。这样立法机关进行制定法律，而司法机关只能够按照立法机关制定的法律进行判断，以保持立法和司法的制衡。但是这种观点不能够解释法律的明确性和禁止事后法等内容。心理强制说是费尔巴哈提出的，他认为人的理性是自私的、犯罪是人通过快乐和痛苦的比较后采取的行动。所以必须事先规定犯罪与惩罚才能够威慑和预防犯罪，这便是罪行法定的理由。但是现实中的犯罪并非都是通过快乐和痛苦的比较而作出的选择。所以“实际上，三权分立思想也好，心理强制说也罢，现在都只具有沿革上的意义。西方学者现在一般认为，民主主义与尊重人权主义不然要求实行罪行法定主义。”根据民主主义的观点，国家的重大事项都必须由人们自己作出决定，每个人天生都是平等的。但是在行使管理国家和社会公共事务中，现实中不可能每个人都直接的行使权利，这样代议制就产生了。人们共同选举出代议机关，代表大家的共同意愿行使权力决定重大事项;再由代议机关派生出立法和司法机关。司法机关执行的法律只能够是代表民意的立法机关制定的法律，这便是法律主义的产生。民主同时产生平等、公平和正义，这就要求罪刑均衡禁止酷刑和禁止不当罚的行为。同样，从人权保护出发，派生自由和安全，这就要求法的预测性，人们必须能够预测自己的行为后果。所以法律必须要事先明确地作出规定，这是法律主义的基本要求。同样也禁止法的溯及既往、禁止类推适用。由此可见，罪行法定原则的根本出发点是保障人权和民主。其实本质上，换个角度来思考民主本身就是人权保障的基本要求。试看，民主是指人们共同参与决定自己的事务以及管理国家公共事务的权利，如果大多人的这种权利被侵犯导致的结果是专制;专制便是人们的权利被践踏，这便是人权不受到保障。所以罪行法定乃至法治是人权保护的必然要求;一切法律的善与恶、社会的进步和文明与否，都可以从人权是否有保障作为依据来判断。[page]
马克思主义辩证法告诉我们：任何事情都有正反两个方面。罪行法定要求法律主义、主张成文法主义，这必然导致罪行法定的形式和实质产生矛盾。这个矛盾包含两个方面：“一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上的值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为;二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为。”这样刑法的解释应运而生。刑法的解释为了克服罪行法定原则的形式和实质要求之间的冲突而作出的一种选择，反过来刑法解释必须为罪行法定和实现法治服务;既然保障人权又是罪行法定和法治的核心思想，所以人权保障的本质要求当然地成为刑法解释的理论基础和指导原则。
三、对中国实践中刑法司法解释溯及力的反思
有人认为中国的罪行法定主义基本上还在于形式层面，在司法实践中常常为迎合世俗而置罪行法定于不顾，其中很大的一点就在于司法解释随意侵入立法领域。 笔者认为撇开司法解释的随意性判断，至少在某个或者某些司法解释上是存在不当的地方的。“两高”关于刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释颁布实施后尚未处理或正在处理的案件采取从旧兼从轻的做法就是明证。同一个或者一些法律条文作出前后不同的解释，肯定存在错误的先前解释，尽管这其中原因众多。
其实，刑法是典型的公法，公法是调整个人和国家权力之间的关系的法律。个人力量的弱小和国家力量的巨大极易导致司法的专横和擅断、个人权益的侵害，正是如此罪行法定得到高度评价。司法解释是否有溯及力的问题，确切地说是前后司法解释之间的适用问题，采取从旧兼从轻的原则是有背罪行法定的实质层面的。因为从旧兼从轻的适用会导致错误的适用刑法为代价来肯定以往的错误的解释。笔者认为从旧兼从轻的适用导致错误的适用刑法，这本身就侵害了人们的可预测性和自由，因为社会上并非每个人都会犯理解法律的错误;而且法律一旦制定就不依人的主观意志额客观存在，语义的变化和人们的理解都是处于客观的演进过程中。
由此，笔者认为“从旧兼从轻是我国解释制度不完善，不违背罪刑法定原则的现实选择”是不恰当的。我国的刑事司法实践不能够以制度不完善而牺牲人权和正义，应该严格贯彻罪行法定的刑法精神，作出从新的适用原则。
