■建议将“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”修改为“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。但本法不再认为构成犯罪的，应当停止刑罚的执行。”
■建议将“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”修改为“如果本法有利于被告人的，适用本法”。
刑法的溯及力是指刑法对其生效前的行为是否适用的问题。基于不同的刑事政策理念，各国奉行不尽相同的刑法溯及力原则。刑法溯及力是刑法的时间效力理论中的核心问题，溯及力的适用范围与从轻原则又是刑法溯及力理论中的核心问题。但令人遗憾的是，我国大陆地区刑法理论界对刑法溯及力理论中的这两个核心问题存在某些误读，引发了不少争议。为了正本清源，笔者拟在考察境外其他各国与地区立法例的基础上，对刑法溯及力的适用范围与从轻原则进行厘清。
一、刑法溯及力的适用范围
(一)立法例之比较
综观各国或地区刑法关于溯及力问题的规定，在溯及力是否及于已决案件以及在多大范围及于已决案件的问题上，存在重大差异。基于此种差异，可将其概括为以下三种不同的立法模式：
1.完全否定模式
此模式认为溯及力的适用对象仅限于发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，将已经处理终结的案件排除在溯及力概念之外。对于已经按照旧法处理终结的案件，不能因为新刑法处理较轻而予以改判。这是我国大陆地区刑法的立场。刑法第十二条第二款明确规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”我国大陆地区刑法理论上在界定溯及力的概念时，对刑法溯及力的适用范围存在争议，有人认为是指发生在新刑法生效前但生效后“未经审判或者判决尚未确定”的案件，但有不少学者认为，刑法溯及力适用范围是指刑法生效前的所有案件。
2.部分肯定模式
此模式认为溯及力的适用对象不限于发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括部分已经处理终结的案件，但不能及于全部已经处理终结的案件。这就必须对所适用的已经处理终结的案件的范围作出必要的限定。基于对溯及力概念所适用的已决案件的具体范围的不同划分，在部分肯定模式下，存在不同的主张。具体包括：
(1)及于“新法认为无罪”的案件说。采取这一主张的国家或地区的刑法认为，新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再认为是犯罪的已决案件，对于依据新刑法“从罪重变为罪轻”的已决案件不能适用。如《意大利刑法典》第二条规定：“任何人不得因为根据后来的法律不构成犯罪的行为受到处罚;如果已经被定罪判罚，则终止刑罚的执行和有关的刑事后果。如果行为实施时的法律与后来的法律不同，适用其规定对罪犯较为有利的法律，除非已经宣告了不可撤销的判决。” 显然，该规定的后部分实际上排除了新法对属于“从罪重变为罪轻”的已决案件的适用可能性。[page]
(2)及于“新法认为无罪且刑罚未执行完毕”的案件说。采取这一主张的国家或地区的刑法认为，新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再认为是犯罪的案件，对于仍然认为是犯罪只不过处罚较轻的案件或者虽然认为是无罪但刑罚已经执行完毕的案件不能适用。即只适用于“从有罪变为无罪”的案件，不适用于“从罪重变为罪轻”的案件，而对于“从有罪变为无罪”的案件也必须是刑罚尚未执行完毕。如《法国刑法典》第一百一十二条第四款规定：“新法的即行适用对依据旧法完成之法律行为的有效性不产生影响。但是，已受刑罚宣判的行为，依据判决作出之后的法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”
(3)及于“新法认为无罪”或者“刑罚未执行完毕”的案件说。这一主张与第一种主张的差别在于，本种观点将“刑罚未执行完毕”作为与“新法认为无罪”并列的判断新刑法是否具有溯及力的另外一个标准，两个标准不一定同时具备。如《俄罗斯联邦刑法典》第十条规定：“规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的能力，即适用于在该法律生效之前实施相应行为的人，其中包括正在服刑或已经服刑完毕但有前科的人……如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。”
3.全部肯定模式
在持这种主张的国家或地区的刑法中，认为溯及力的适用对象不但包括发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括所有已经处理终结的案件。如《西班牙刑法典》第二条第一项规定：“在实施行为前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。但是，即使已经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力。”
(二)我国应采之立场及立法建议
笔者认为，以上三种不同的立法模式无所谓优劣之分，都是各国或地区不同法制土壤、不同刑事政策的产物。问题的关键在于如何妥善协调有利于被告人原则与维护刑事裁判的既判力的关系，在当代中国的国情条件下，笔者认为应当以维护刑事裁判的既判力为原则，同时兼顾有利于被告人原则，即应当采取部分肯定模式中的“及于‘新法认为无罪且刑罚未执行完毕’的案件说”。具体而言：第一，对于由“罪重变为罪轻”的案件，不能纳入溯及力的适用范围。在地域宽广、刑事案件数量巨大而且法制根基尚浅的我国，采取这一基本立场是必要的，可以防止滥用诉权、申诉权而出现缠诉现象。在事实认定清楚、证据确实充分、程序合法的基础上，依据行为当时的法律所确立的定罪处刑标准所作出的刑事裁判就是正确的，原则上不能因为立法有了新的变化再对之加以变更。一个生效的刑事裁判，不仅对被告人等诉讼当事人具有法律约束力，而且对人民法院等司法机关自身也具有约束力，不能擅自变更。即使该生效刑事判决或裁定在认定事实或者适用法律上确有错误，按照审判监督程序进行重新审判的，也不能适用新的法律，而只能适用行为当时的法律进行处理，否则必将引起申请再审权的滥用，导致司法资源的浪费。第二，兼顾有利于被告人原则，对从“新法认为无罪且刑罚未执行完毕”的案件，应当纳入溯及力的适用范围。即使已经作出生效裁判，如果刑罚尚未执行完毕，应当予以释放，不再执行。因此，建议将刑法第十二条第二款“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”修改为“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。但本法不再认为构成犯罪的，应当停止刑罚的执行。”[page]
二、刑法溯及力的从轻原则
法不溯及既往是绝对罪刑法定主义的传统立场，但随着国家本位与个人本位两种价值观念的妥协和调和，考虑到刑事被告人在与国家的关系中处于绝对弱势地位，各国开始对传统的体现国家本位的法律制度进行校正。奉行有利于被告人原则对绝对罪刑法定主义进行修正，相对罪刑法定主义应运而生。在溯及力原则上从“禁止溯及既往”转变为“允许有利于被告人的溯及既往”，就是这一演变的重要内容。
(一)立法例之比较
众所周知，当今大多数国家和地区刑法在溯及力问题上奉行从旧兼从轻原则。“从旧兼从轻”的落脚点是“从轻”。但仔细考察各国与地区的刑法立法，可以发现在“从轻”的具体判断依据上并不完全相同。主要包括两种立法例：
1.法定刑主义
采用法定刑主义的国家或地区的刑法中，以新旧刑法的相应的法定刑幅度为判断依据，可以称之为一元主义。如《日本刑法典》第六条规定：“犯罪后的法律使刑罚有变更时，适用处罚较轻的法律。”《瑞士联邦刑法典》第二条第二款规定：“在本法生效前所为之重罪或轻罪于本法生效后判处的，唯本法处刑较轻者，始可适用本法。”我国大陆地区也采用这一立法例。
2.有利于被告人主义
采取有利于被告人主义的国家或地区的刑法中，不仅仅以法定刑的轻重来作为判断应适用旧刑法还是新刑法的依据，而是将有利于被告人原则贯彻到底，采取判断标准的多元主义。我国台湾地区刑法典第二条第一款规定：“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”
(二)我国应采之立场及立法建议
法定刑主义与有利于被告人主义的核心分歧在于，是仅仅停留在新法与旧法之法定刑轻重的判断上，还是将有利于被告人原则贯彻到刑罚裁量、执行、消灭等一切与被告人的刑事待遇有关的条款中。举一例说明二者的区别：甲曾经因故意伤害罪于1992年1月被判处有期徒刑二年，1994年2月刑满释放。 1998年5月，公安机关侦查发现，甲曾经在1997年4月至8月间组织盗窃犯罪集团，盗窃58辆汽车，价值1100万元。对于该案，依据法定刑主义与有利于被告人主义就可能得出不同的处理结论。由于1997年刑法严格限制了盗窃罪的死刑适用，只要不是盗窃金融机构或者珍贵文物，盗窃数额特别巨大也不能适用死刑，而根据旧刑法是可以适用死刑的。但是，1997年刑法的规定并不都是对被告人有利的，如累犯制度就是如此，累犯前后罪相隔的时间期限从3年改为了 5年。根据1997年刑法，甲构成累犯，应当从重处罚，而且以后不得假释;而如果适用1979年刑法，则不构成累犯，且不影响以后适用假释。对于该案，如果奉行法定刑主义，单纯以法定刑的轻重来判断，显然应当适用新刑法，对被告人不能适用死刑，但得认定为累犯;而如果奉行有利于被告人主义，将有利于被告人原则贯彻到底，则哪一规定对被告人有利就适用哪一规定，就会出现新旧刑法在该案中混合交替适用的复杂局面，在盗窃所应判处的法定刑上，适用新刑法，在是否构成累犯的问题上，适用旧刑法，即对该案的被告人甲既不适用死刑也不认定为累犯。笔者认为，有利于被告人主义导致的这种新旧刑法混合适用的局面，在理论上确实不无问题，而法定刑主义所奉行的一元主义不会导致这种情况。但是，有利于被告人主义竭力体现刑法人权保障功能的价值取向，也不无积极意义。在长期过于偏重刑法秩序维护功能的中国，奉行有利于被告人主义有助于校正这一根深蒂固的偏向。1997年9月25日最高人民法院发布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》就奉行有利于被告人主义，对发生在新刑法实施之前的案件在累犯的时间条件、假释的对象条件等问题上作出了有利于被告人的解释，而不只是仅仅考查新法与旧法在法定刑上的轻重之别。这实际上是对刑法典第十二条所采取的法定刑主义某种意义上的修正。笔者认为，刑法典虽然在溯及力的适用范围上不应当全面采取有利于被告人主义，但在从轻原则的具体判断依据上可以也应当改为全面采用有利于被告人主义，建议对第十二条作出必要的修正，将其中的“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”修改为“如果本法有利于被告人的，适用本法”。
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