【内容提要】文章在分析我国刑法司法解释溯及力理论和实践的基础上，论述了刑法司法解释应有溯及力，以及溯及力存在的各种情况。还就刑法司法解释溯及力在司法实践中的几种特殊问题进行了探讨。
一、关于刑法司法解释溯及力的有关规定及理论界的主要观点
我国刑法司法解释溯及力的规定大致分为如下几种情况：
(一)对刑法司法解释生效、失效时间及是否具有溯及力不作规定。这是绝大多数刑法司法解释的共同之处。
(二)规定刑法司法解释具有溯及力。例如，1995年1月16日最高人民法院颁发的[1995]1号《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》就明确规定：“《决定》公布施行后本解释发布前已经处理的案件，不再变动。”这里就暗含了另外一层意思：《决定》公布施行后本解释发布前未经处理的案件或判决未确定的案件适用本解释，实质上就是规定了该刑法司法解释具有溯及既往的效力。最高人民检察院高检发研字 [1995]9号《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》也规定：《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布后发生的上述案件，依照《决定》和本通知的有关规定办理，也确认了该刑事司法解释有溯及既往的效力。
(三)规定了生效的时间，但对刑法司法解释是否具有溯及力，则规定得模糊不清。1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》颁布之后，最高人民法院的刑事司法解释一般明确规定 “自×年×月×日起施行”。对于这一规定，可以有多种理解：既可以理解为该解释对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，即不具有溯及力，也可以理解为该解释不仅对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，而且对其生效前发生的且未经审理或判决未确定的犯罪行为适用，即该解释具有溯及力。
(四)规定刑法司法解释的效力溯及到该解释实施以前并已处理了的案件。1987年7月24日发布的《关于依法严惩猎杀大熊猫，倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》就规定：“对近期内已判处的这类案件，凡属犯罪情节严重，量刑畸轻，社会反映强烈的，人民法院可以依照审判监督程序重新审判。”
我国理论界一般认为，刑法司法解释对其所解释的刑法实施以前发生的案件是否具有溯及力的问题，应根据其所解释的刑法有关溯及力的规定予以解决[1]。刑法司法解释对其所解释的刑法实施以后，该刑法司法解释公布实施以前的案件是否有溯及力，则有几种不同的观点。一种观点认为，刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释，并不包含原法律规定之外的内容，所以，它的效力与其所解释的刑法效力同步，当然适用于刑法生效后而刑法解释颁布前发生的且尚未处理完毕的案件[2]。一种观点认为，应根据刑法司法解释的内容区别对待：对于大多数刑法司法解释，其溯及既往的时间效力，可以按该司法解释生效执行后，有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑事司法解释生效之前，亦应适用新的司法解释。对于一些属于扩张性解释内容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的刑事司法解释，其溯及力可以按刑法所规定的从旧兼从轻的原则执行[3]。有人更进一步指出：除特殊情况外，刑法司法对其所解释的刑法规定实施以后而自身实施以前的案件是否具有溯及力问题，可以概括为两句话，即：某刑法司法解释施行以前发生的案件，未经处理的，适用该解释;已经处理的，不再适用该解释。超越刑法规定的且对被告人不利的所谓扩张解释是违背罪刑法定原则的，今后应该杜绝[4]。但也有人认为，司法解释是根据法律作出的解释，是执行法律的问题。虽然法律本身可能存在溯及力问题，但不能将司法解释同法律混为一谈。司法解释本身不产生溯及既往的效力问题[5]。[page]
二、对上述观点的评述
对上述观点，笔者认为应该在如下几个方面加以明确：
其一，刑法司法解释溯及力的含义不应以对“尚未处理或正在处理的案件”是否适用为标准，而应该是指刑法司法解释对其生效以前发生且未经审判或判决未确定的犯罪行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力;如果不适用，则无溯及力。其效力不应溯及到判决已确定的案件;即使提起审判监督的案件，也不能适用。
其二，刑法司法解释应该具有溯及力。笔者赞同刑法司法解释与刑法密不可分的观点，一部刑法生效后颁行的刑法司法解释，对该刑法生效以前发生的尚未超过追诉时效且未经审判或判决未确定的犯罪的溯及力，应与刑法本身规定的溯及力保持一致。但对其所解释的刑法颁布之后，刑法司法解释生效之前发生的未超过追诉时效且未经审判或判决未确定的犯罪行为也不具有溯及力的观点，笔者则不敢苟同。因为，刑法司法解释虽缘于刑法，是对原有法律规范内容的解释，但这种解释包括规范、指导刑法司法、弥补刑法立法欠缺、促进刑法立法完善、刑法教育、繁荣刑法理论等多种功能[6]。正是由于刑法本身适用起来有这样或那样的问题，才有必要进行解释。刑法解释生效之后，法院审判时又对其解释的刑法生效后、刑法司法解释颁行前未审判或判决未确定的行为不适用，显然有悖常理。但笔者也反对不分青红皂白的一律适用。刑事司法解释的溯及力问题适用于从新兼从轻的原则较为合适，即刑法司法解释原则上应有溯及力，但如果该刑法司法解释更不利于被告人的，则不适用。
其三，刑法中的扩张解释是否与罪刑法定原则相矛盾，在理论界是有争论的。笔者认为，由于扩张解释完全超出刑法用语可能具有的含义，一般不宜由司法机关进行司法解释。如果确有必要，则应当由立法机关对刑法进行修订或作出立法解释。
其四，刑法司法解释的效力不应溯及到判决已生效的案件，以维护人民法院裁判的权威。
三、刑法司法解释溯及力在司法实践中的几种特殊情况
(一)旧刑法的刑法司法解释在新刑法生效后的效力。旧刑法典及1997年刑法修订后已明令废止的有关单行刑事法规的司法解释能否适用新刑法，我国理论界有不同看法。一般认为，由于新刑法是对旧刑法的继承和延续，是科学的扬弃，为保证新刑法的贯彻执行，新刑法颁行前的刑法司法解释除与新刑法相抵触的以外，可以适用新刑法。例如：最高人民法院1997年3月25日以法发[1997]3号文发出的《关于认真学习宣传贯彻修订后〈中华人民共和国刑法〉的通知》中就规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”笔者认为，用旧刑法的解释去指导新刑法的执行，这种做法是不恰当的。因为，1997年刑法的修订并非个别条文的局部的修订，可以说新刑法是以全新的面目出现在世人的面前。旧的司法解释中哪些是“实质内容没有变化的”，哪些是“相抵触的”并无有效解释，最多只有一些学理解释(注：例如《新刑法与相关司法解释适用指南》(北京：人民法院出版社，1997年版)等著作.)。同时，最高人民检察院的刑法司法解释，一些联合发布的刑法解释能否适用新刑法，如何适用，都没有有效解释。这样，势必造成刑事司法的极度混乱，影响刑事司法公正。故此，笔者建议，新刑法颁布前的刑法司法解释以不适用新刑法为妥。应该由全国人大常委会牵头，组织最高人民法院、最高人民检察院有关人员组成一个专门组织，迅速对1997年以前的刑法司法解释进行一次彻底的整理、编纂，使之成为新刑法的司法解释。再以“两高”联合发文的形式予以公布，使之成为有效解释。[page]
(二)关于刑法溯及力的刑法司法解释本身的溯及力。刑法修订之后，《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(法释[1997]12号)和《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(高检发释[1998]6号)分别对刑法第十二条刑法的溯及力问题作出了进一步解释。最高人民法院法释 [1997]12号解释明确规定该解释“自1998年1月13日起施行”。最高人民检察院的高检发释[1998]6号司法解释未明确规定其施行日期，但其发布于1998年12月2日，也应于1998年12月2日生效。对于“两高”的这两个司法解释的本身是否有溯及力，是个值得研究的问题。笔者认为，这两个刑法司法解释与其他刑法司法解释的溯及力有所区别。因为它本身并不影响对刑事被告人的定罪和量刑，只是对刑法的溯及力的有关问题作了解释和补充，因此，这两个刑法司法解释不涉及对新刑法生效前已发生的且未经审判或判决未确定的犯罪行为是否适用的问题。而对于新刑法生效以后发生的未经审判或判决未确定的犯罪行为则是应该有溯及力的。
(三)新、旧刑法司法解释效力的衔接。笔者不主张旧刑法的司法解释适用于新刑法的执行，而且认为同一部刑法的同一条文，由于形势的变化，也会存在重新解释的问题。例如，刑法中的“犯罪数额”，将来肯定会重新进行解释。那么，这种更新的刑法司法解释，对刑法颁行后该解释生效前发生的未经审判或未过追诉时效且未经审判或判决未确定的犯罪行为是否适用呢?笔者认为，采取从旧兼从轻的原则处理该更新的刑法司法解释的效力问题较适宜。笔者认为，刑法司法解释一般不会变更刑法中的法定刑，因此，刑法司法解释中的“轻”、“重”是指对犯罪人是否更有利或更不利而言的。如果新、旧刑法司法解释均不涉及是否对犯罪人更有利或更不利的问题，则应适用新的刑法司法解释。
对于跨越两个司法解释的犯罪行为问题，笔者认为，可以参照对 “跨法犯”的法律适用条款加以解决。我国刑法总则对跨法犯并未作明确规定，但理论界一般认为应适用行为终了时有效之法律。对“跨法犯”以刑法生效以后的犯罪来对待，适用刑法的有关条款处理，较为合适[7]。最高人民检察院的高检发释[1998]6号刑法司法解释对此也作出了有效性的确认。因此，跨越两个刑法司法解释的犯罪行为应适用取代以新的刑法司法解释，而不存在溯及力的问题。
四、一点建议
刑法司法解释是庞杂而系统的工程，对于刑法司法解释的时间效力，特别是溯及力问题，不宜在每一个刑法司法解释中分别加以规定。司法机关应联合作出一个对所有刑法司法解释均适用的(特别情况除外)的规定，以利于刑法司法解释的适用。
