对于不能犯未遂来说，要区分该行为是否可以导致法益侵害结果的发生，如果可能导致法益侵害结果的发生，则成立犯罪未遂；如果完全不可能导致法益侵害结果的发生，则不应当作为未遂犯处罚。
例如：甲枪杀乙，于是到乙家实施杀人行为，走到乙家门口时，看到乙在院子里站着，于是甲朝乙开枪射击，第二天得知行为实施的对象不是乙，而是一个稻草人。此种情况下，认为对乙或其家人是具有危害可能性的，因此，认为成立故意杀人罪的未遂。
再如：甲在深山老林中打猎，突然看到前面是自己的仇人乙，于是开枪射击，结果发现不是乙而是一个稻草人。此种情况下，因为不可能导致法益侵害结果的发生，则不应当作为未遂犯处罚。
迷信犯、愚昧犯按照法律本质理论，不具有侵害法益的可能性，因此，不认为是犯罪。
