刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
以犯罪未遂论处的行为完全符合犯罪构成要件,其社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度,故应当负刑事责任。但犯罪未遂的社会危害性,通常小于犯罪既遂的社会危害性,故对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
由于对未遂犯只是“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚,故需要正确认识犯罪未遂形态的地位与作用。在许多国家的刑法中,既遂与未遂的界限很可能是罪与非罪的界限,也可能是此罪与彼罪的界限,还有一些国家刑法对未遂犯采取必减主义。这样,犯罪既遂与未遂的区分就具有特别重要的意义。在我国,既遂与未遂的区别既不是罪与非罪的区别,也不是此罪与彼罪的区别,对未遂犯也不是采取必减主义,因此,不得过高估计犯罪未遂的地位与作用。从司法实践来看,对许多犯罪案件难以区分既遂与未遂,有些案件的既遂与未遂的区分没有实质意义。在这种情况下,就没有必要牵强附会地区分既遂与未遂。