一、导言——外交特权与豁免的根据
在《布莱克氏法律辞典》中，“特权”指一个人享受到的特别的为他人无法享有的权益，它超出任何一般公民享有的权益，而“豁免权”则指免除法律要求其公民应履行的某种职责或义务，或指不受义务与处罚束缚的一种自由。外交特权(diplomatic privileges)指一国派驻外国的外交代表、外交代表机关和其他外交人员，在接受国所享有的某些特殊权利，包括不可侵犯权、通讯自由、免纳关税等。外交豁免(diplomatic immunities)是指一国派驻外国的外交代表，对接受国的司法、行政及民事方面某些措施的免除，包括对诉讼、逮捕、搜查和征用的免除等。简言之， “外交特权是一种特殊权利，外交豁免是免除一定义务”，“但在实际上，两者往往交织在一起，豁免也成为一种特权。”
根据习惯法，每个国家都应给予向其派遣的其他国家的外交代表以某些特权与豁免。这些源于古代并同外交本身一样历史悠久的习惯规则是基于普遍惯例和默示同意而产生的。通过条约，公约成为国家间遵守的规则。
关于特权与豁免的根据，共有三种理论主张：
(一)治外法权说(exterritoriality or extraterritoriality) 即严格的域外假设，把外交使馆在法律上假设为在接受国领土之外，且是派遣国领土的一部分。 “治外法权只是一种虚构，因为外交使节实际上是在接受国的国境以内。” “这种学说既不是以事实为根据，也不符合各国在外交特权和豁免方面的做法。”“它与现代涉外判决和国际公约不符，在这个意义上该原则已过时，应被抛弃。”
(二)代表说 把外交特权与豁免建立在外交代表的代表性上，“外交使节代表主权国家，他没有向驻在国效忠的义务”;根据平等者之间无管辖原则(par in parem imperium non lubet)，其使节享有外交特权与豁免。这一学说得到了较为广泛的承认。
(三)职务需要说 即以职务需要说明外交特权与豁免的必要性，认为外交代表享有特权与豁免是其正常从事职务行为，开展职务活动所必需的。
《维也纳外交关系公约》(以下简称“《公约》”)主要采取了职务需要说，也在一定程度上采纳了代表说。《公约》序言中宣称：“确认此等特权与豁免之目的不在于给予个人以利益而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务。”第25条，“接受国应给予使馆执行职务之充分便利”。
二、特权与豁免的滥用[page]
特权与豁免的滥用，在此是指外交人员依仗其特定身份，凭借其特权和豁免，故意或有重大过失地违反国际义务或接受国的法律法规，破坏接受国的和平、安全和良好的社会秩序，损害接受国国民或国家利益，造成不良影响或严重后果的行为。在实践中，外交特权与豁免的滥用层出不穷且形式多样，按照不同的标准可划分为不同的种类：
按照有无国家意志，可分为：a经派遣国政府指令或许可的行为，例如间谍、阴谋颠覆接受国政府以及国家操纵的恐怖主义活动等;b外交人员个人行为，如违警事件、酗酒、行凶、强奸等。
按照违法性质，可分为刑事违法行为、民事违法行为和行政违法行为。
此外还可分为既遂和未遂行为，集体和单独行为等等。
特权与豁免的滥用应予否定，因为：
(一)从国家交往角度看，“外交特权与豁免是基于相互原则”，其最终目的是为了发展两国间的友好合作关系，使双方互惠互利，若依仗这种源自良好企盼的特权与豁免从事违反国际义务和损害接受国利益的行为，显然与这一大的宗旨不符。
(二)从特权与豁免自身的内涵和外延来看，它都不是绝对的、无限制的，承认且赋予外交人员特权和豁免，并不等于为其开辟了运用特权与豁免的无限空间。根据职务需要说，特权与豁免的设定是基于职务的需要，因此从另一个方面讲，“豁免权只在完成使馆任务所必要的范围内存在(相对、有限豁免)。”
(三)外交特权与豁免的设定，决不是指使馆及外交人员可以不遵守接受国的法律，相反，“外交代表享有特权的假定是，他的行为举止是与接受国的国内秩序和谐的，他有义务尊重该国的法律和法规。”《公约》对此也在第41条第1款作了明确规定：“凡享有此项特权与豁免之人员均负有尊重接受国法律规章之义务。”
对于滥用外交特权与豁免的行为，作为外交法主体的国家并非束手无策，而可以采取多种措施。下面就从防止与补救两方面加以阐述：
(一)防止措施 即在滥用行为之前设置的“安全阀”，在这一层面上，派遣国与接受国都可有所行为。
派遣国的防止措施包括：
1.派遣国的自我约束 即放弃对接受国不友好的主观意向，以发展两国间友好关系为外交活动的主旨和目标。这主要是针对经派遣国政府指令或许可的滥用行为而言，因为这种行为的发出者即是派遣国自身，其自我约束当然能避免这种行为的发生，也不会出现作为其代表的外交人员滥用特权或豁免以致违反国际义务的行为。但从另一个方面讲，如果派遣国怀有不遵守国际义务的意向，并确实发出指令或许可，那么这一所谓的“措施”也就当然不是什么措施了。[page]
2.对外交人员的筛选与训诫 《公约》第39条第1款规定：“凡享有外交特权与豁免之人，自其进入接受国国境前往就任之时起享有此项特权与豁免，其已在该国境内的，自其委托通知外交部或另经商定之其他部时开始享有。”那么，在前往就任或委派通知之前，派遣国当然可以在外交人员的拟定上把好关，选任有良好的道德声誉，能够遵守法纪的人员，而把有作奸犯科记录，或有潜在的违法可能的人员剔除。对拟定或选派的外交人员进行必要的训诫，使其不仅熟知有关的国际义务和接受国的法律法规，而且能够在最大程度上履行国际义务，遵守接受国的法律法规。这种端正外交人员思想的措施，尽管可以贯穿于外交职务的始终，但也如筛选一样，只是停留在“防止”层面上，所谓的“安全阀”并非绝对安全。
接受国的防止措施包括：
1.对不信任的外交人员拒绝接受公约对外交人员选任的规定是派遣国与接受国权利的衡平，一方面，基于外交人员毕竟是派遣国的代表这一事实，人员的选任当然是派遣国的权利;另一方面，外交人员又毕竟在接受国境内履行职务，并与其直接发生职务联系，所以这种选任又要经过接受国的同意才能成为现实。《公约》第4条：“派遣国对于拟派驻接受国之使馆馆长人选务必查明其确已获得接受国之同意。接受国无须向派遣国说明不予同意之理由。”第7条：“关于陆、海、空军武官，接受国得要求先行提名，征求该国同意。” 第9条：“任何人员得于其到达接受国国境前，被宣告为不受欢迎或不能接受。”另外在《公约》第5条、第6条、第8条亦有所体现。
2.限制使馆人数 尽管量的限制并不必然导致质的优化，但接受国仍可通过限制使馆人数尽量降低外交人员滥用行为的机率。《公约》于第11条作了规定：“关于使馆之构成人数如另无协议，接受国得酌量本国环境与情况及特定使馆之需要，要求使馆构成人数不超过该国认为合理及正常之限度。接受国亦得在同样范围内并在无差别待遇之基础上，拒绝接受某一类之官员。”
一旦滥用行为发生，防止措施当然失去意义，这时接受国(有些情况下是派遣国)则可以采取相应措施对此加以处置或进行补救。主要措施有：
1.警告对于一般违法行为，通常是由接受国外交机关向派遣国使馆发出警告照会，这种照会显然只是起一种警示作用，提请使馆或外交人员下不为例。但由于使馆及外交人员的代表性，所以向使馆发出警告，也属于向派遣国抗议的一种，只不过是最轻一级的抗议。[page]
2.宣布外交人员为不受欢迎的人(persona non grata) “宣告不受欢迎的人，是外交豁免被严重滥用的情况下，接受国最普遍采用的一种补救办法。”例如，1973年在驻巴基斯坦的伊拉克大使馆及随员的房舍内发现大量武器，大使及随员遂被宣告为不受欢迎的人。《公约》第9条规定：“接受国得随时不具解释通知派遣国宣告使馆馆长或使馆任何外交职员为不受欢迎人员或使馆任何其他职员为不能接受。”尽管公约规定接受国可“不具解释”，但在实践中，大都附有具体的缘由，以使接受国的宣告更具说服力，并可防止派遣国的相应报复。宣告不受欢迎的人带来的直接后果即：“派遣国应斟酌情况召回该员或终止其在使馆中之职务。”“如派遣国拒绝或不在相当期间内履行其依本条第一项规定所负义务，接受国得拒绝承认该员为使馆人员。”
3.要求召回及驱逐出境 “每一主权国家均有权要求召国有冒犯行为的外交代表。如外交官本国不同意这一召国要求，接受国则无义务听任其留驻该国。对肆意滥用特权的行为，接受国无义务坐等有冒犯行为的外交官被召回。它可以采取行动要求其离境。”大多数情况下，接受国对这种召回要求采取非公开的方式，并要求派遣国迅速同意，若派遣国认为接受国出具的理由不合理而拒绝其召回要求，或未及时给予答复，则接受国可将外交人员驱逐出境。这种措施往往在外交人员严重违反义务或法律的情况下采取。例如1988年，驻在英国的古巴使馆的一名职员在伦敦街上使用武器的事件发生后，该职员和古巴大使都立即遭到驱逐。
4.放弃豁免 即派遣国同意将外交代表置于接受国法院管辖之下。因为“外交豁免是主权豁免的延伸”，应被视为国际法赋予派遣国国家的权利，所以豁免的放弃应由派遣国明示作出，而外交人员则无权对涉及自身的案件作出放弃豁免的决定，即使作出，亦属无效。(外交人员主动提起诉讼而引起反诉者，可视同放弃管辖豁免)。且“在民事或行政诉讼程序上管辖豁免之抛弃，不得视为对判决执行之豁免亦默示抛弃，后项抛弃须分别为之。”一般而言，出于荫庇的普遍心理，一国不愿让其本国的外交代表处于外国法院管辖之下，但某些情况下，若外交代表委实损害了接受国的利益，破坏了派遣国的形象，影响了两国间的关系，派遣国也有可能决定放弃豁免，不再保护。例如，1991年夏，驻英的泰国某外交人员，因非法持有并意图进口海洛因，被海关官员拘捕，泰国政府便主动放弃了豁免权。
[page]5.在派遣国内法院起诉 外交代表享有特权与豁免并不免除受其本国法院的管辖，若滥用行为造成严重的损害后果，受害者可直接向派遣国法院起诉。但受害者若采取这种措施，往往会面临路途遥远、举证不便、耗时费力、不谙派遣国法律等一系列的现实困难，因此，这一措施很明显是“有理无力”的。
6.断绝外交关系 这几乎是接受国最后的防线，最逼不得已的措施，在外交人员异常严重地滥用特权与豁免，给接受国造成重大损害，而派遣国又不采取及时、合理、有效的措施致使两国外交关系无法存续时才被迫采取。例如1986年，驻英的叙利亚大使馆积极帮助恐怖分子的活动导致英国断绝了同叙利亚的外交关系。因为断交不仅会给派遣国带来不利，更会给无辜的接受国造成损失，因此，对待这一措施也是最为慎重的。
从历史发展和现实状况中可以看出，外交特权、豁免与外交特权、豁免的滥用，好似一个事物的两个方面;有外交特权与豁免，就有相关的滥用行为。欲彻底地消除这种滥用现象，多少有些空想色彩，因此，迫切所需的是尽量使特权与豁免在其原先预定的宗旨范围内运作，努力减少滥用现象，并探求合法有效的应对措施(包括防止措施和补救措施)。欲达到这一目的，不仅需要各国在严格遵循《公约》宗旨和精神的基础上开展外交工作，更需要国际社会的共同努力和长期实践。
