类推解释扩大法律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张。实践中的刑法司法解释确实存在类推解释的想象，对于填补法律漏洞具有一定的优势，而在理论上其存在具有一定正当性和合理性。
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刑法司法解释是指法定的司法机关对刑法规范的含义进行进一步阐明的活动, 或者进行阐明所形成的规范性文件。刑法规范事关公民的财产、名誉、自由乃至生命权利的得失, 因此, 国家有权机关解释刑法规范的活动必须遵循一定的原则, 才能保证这种重要的刑事法律活动健康、顺利地进行。类推解释是指扩大法律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。
一、关于刑法中类推解释之争
在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张:
(1)否定说。持这种主张的论者反对类推解释的存在。否定说是现在日本刑法学界的通说：我国大多数学者也持否定说。否定说的主要理由在于, 类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况, 是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法。具体说来主要有三个弊端:
1.有司法权侵入立法权之嫌。类推解释允许法官将刑法规范适用于超越法条文字规定的范围,实际上是允许法官在立法者用文字设定的法律适用以外擅自创立犯罪与刑罚规范, 这种由法官代行立法职能的做法已经跨越了司法的范围, 是法官造法, 是司法干涉立法的表现。
2.有破坏刑法确定性之嫌。刑法规范是立法者的命令, 其内容的确定性为刑法规范的生命, 允许类推解释必然会带来法官个人的素质、修养、经验不同而赋予刑法规范不同的内容的后果, 从而使刑法规范不再具有主权者的命令的性质, 破坏刑法内容的确定性, 破坏国家的法治的统一。
3.有损害刑法人权保障机能之嫌。刑法解释使刑法变得不确定, 公民无法把握罪与非罪、此罪与彼罪、刑轻刑重的界限, 不可能以刑法规范作为自己行为的指导, 不可能根据刑法规定的内容来预测自己行为法律后果, 这样, 人民就不可能用刑法的规定作为自己行为的界限和自由的保障。
(2)肯定说。持这种主张的论者认为刑法类推解释有其存在的合理性。
1.类推解释是发现“潜在的法”的方法。王觐教授认为,刑事类推解释若善为运用, 确能随犯罪变化, 社会发展, 而收便宜之效, “不能拘泥于旧思想而不理解法律之进化”。[page]
2.类推解释是弥补立法缺陷的方法。任何刑事法律都不可能是“完备和没有空白的”。对于必然存在的没有为刑事法律所规定而又不能不予以刑罚处罚的行为, 只有通过类推方法来处理, 而类推又是扩大解释所无法替代的
3.类推解释并不必然损害刑法的人权保障机能.。推与刑法的保障功能之间没有必然的联系。类比推理是人类认识客观事物最常用的方法之一,法官可能通过类推确定行为, 公民也可以同样通过类推来预测。
对于选择何种主张首先要做的是做好关于刑法中类推解释概念的界定
二、类推解释概念的界定
关于类推解释的概念，从形式逻辑的角度出发，类推解释是指采用类比推理的方法，来阐明法律条文的含义，而从具体的内容出发，则是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。
日本刑法学者大谷实指出：“作为法律解释方法的类推解释或类推适用，是指法条所规定的内容，和该法条的使用上成为问题的、该法条中没有包含的事实之间，因为具有类似或共同之处，所以将前者的法条也适用于后者。”
类推适用主要指法官在审判具体案件时运用类推方法适用法律，类似于判例法国家的“法官造法”。类推解释的内涵应该是更加丰富的，而接下来所讲诉的刑法司法解释中的类推解释，是单指最高司法机关在出台司法解释是运用类推的解释方法，与类推适用时完全不同的。
自西方启蒙思想家提出罪行法定原则后，禁止类推解释被广泛接受，作为罪行法定原则的一项重要内容，禁止类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释道只是禁止不利于被告人的类推解释的演变过程。之所以允许有利于被告的类推解释，是因为刑法中存在一些有利于被告人的类推;而这些规定因为文字含义适用时会造成不公平现象，所以，允许有利于被告人的类推解释，是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。目前允许有利于被告的类推解释，禁止不利于被告的类推解释已经成为学界的通说。
三、从实践层面上看刑法司法解释中的类推解释
通说认为：在刑事司法领域，不允许类推解释，但是允许扩大解释。但是在刑法司法解释中相当一部分存在“类推解释”现象。2000年的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法暂由公共财物的，以贪污罪公法论处。刑法中明文规定贪污罪的发最主体限于“国家工作人员”，而上法条则认为国家工作人员以外的行为人满足一定条件时，仍可以构成贪污罪，这里存在一个类推解释，解释主体将“利用国家工作人员的身份”作为类推的连接点，认为非国家工作人员与国家工作人员勾结是，同样利用了国家工作人员的身份，与国家工作人员利用自己的身份并无实质区别，应当得到相似的处理。[page]
实践中的刑法司法解释确实存在类推解释的想象，最高法院实质是在将一些行为犯罪化。所以朱苏力说“司法中所谓解释，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。”“存在即合理”，存在的一切事物都可以找到其存在的原因，刑法中类推解释的存在，有着深层次的社会基础，主要是由于立法理性的有限性与人们对于正义的无限渴望之间的矛盾。人类追求法的合理性应是一个永恒不断发展的过程，因为其认识是无法终极的。在一个条文不完备、漏洞百出、不符合人类理性之要求的刑法文本之下，人们更希望刑法解释在尽量大的限度内展开，弥补漏洞实现法律合理性。上案例中，从表面上看，好像是最高司法机的一个纠正错误的过程，但综合来看，其实司法解释比较恰当地照顾到法律的滞后性，充分发挥了灵活的优势，对于经济和社会秩序的维持具有重要的意义。
四、刑法司法解释中的类推解释优点分析
由于法律的一般性、普遍性、滞后性以及立法理性的有限性，法律漏洞不可避免，我们能做的就是尽量减少或是填补法律漏洞，所以需要有种有效机制来修补，这种机制可能是修改法律，也可能是法律解释，也可能是“法官造法”。
1、 刑法司法解释与修改刑法比较。
首先，刑法解释启动和修改方式都很灵活，节约成本，而对于法律的修改来说，需要很长的一段时间，立法权的性质决定了立法活动的缓慢和烦琐，并且难以启动，发现漏洞到填补漏洞需要相当长的一段时间，在此空白期间司法的公正很容易流失;再者，司法解释的主体比立法者更加熟悉司法实践，掌握更多的有效信息，可能更恰当的填补法律漏洞。有人指出司法解释具有擅断的可能性，但是这个可以通过完善监督机制加以避免，法德权威性应该与法的理性正相关，漏洞的存在本身就是对法的权威性的损害，而频繁的修改法律更不利于维护法律的稳定性，司法解释可以是法律的补充，课一实现理性与稳定性的“双赢”。
2、 刑法司法解释与“法官造法”比较
刑法司法解释与法官造法是有一定的不同的。“法官造法”是指个别法官在处理莫案件时，认法律虽未规定，但实际上应该规定，即存在法律漏洞，于是通过解释相关条文将该法外事项解释在内，进行判决的行为。它可以将法律的内容融入具体的案件事实，以后出现案件时，具有更强的使用性。“法官造法”在判例法国家普遍存在。同时“法官造法”允许法官在立法者用文字设定的法律适用以外擅自创立犯罪与刑罚规范,侵入的立法权，同时必然会带来法官个人的素质、修养、经验不同而赋予刑法规范不同的内容的后果, 从而使刑法规范不再具有主权者的命令的性质, 破坏刑法内容的确定性, 破坏国家的法治的统一。所以，判例法国家更加适合“法官造法”，而大陆法系国家，更加注重理性主义思想，不看好“法官造法”。而在我国是大陆法系国家，同时也缺乏适用判例法的经验和复杂的技术，结合我国的实际情况和法律背景，完善司法解释可以节约更多的制度成本，也更加适合中国的国情。[page]
四、从理论层面上分析刑法司法解释中的类推解释
1、刑法人权保障机能与类推解释
有学者在论证类推解释中指出，刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为，国民通过刑法用语了解刑法禁止的行为，而刑法中的的类推解释可能是国民所不能预测到的，那么在国民在实施依法不认为是犯罪的行为后，也会遭到刑法的处罚。是的刑法类推结解释有损害刑法人权保障机能之嫌。应禁止“不教而诛”。所以对于刑法中的司法解释，其生效前应该必须公开，虽然，实践中司法解释的公开、公布程序与范围可能还需要完善。
2、类推解释存在的正当性
“相似案件相似处理”，是一句拉丁谚语，类推解释的正当性主要源于此。类推解释的目的是填补法律漏洞，实现实质理性，首先必须肯定的是，这种愿望本身是正当的，所以类推解释并非一种自然为恶的东西。人们之所以认为应当禁止类推，无非是看到或预测到了类推解释的不良的一面，例如对形式理性、法律安定性的损害，可能导致罪行擅断等等。其中有的批评针对类推解释本身，例如存在类推解释必然会或多或少损害法的安定性，这种矛盾是固有的、必然的;有的批评则针对类推解释的具体运行状况，即实然层面，例如类推解释的存在很可能导致罪行擅断，这种矛盾是有可能解决的，比如完善监督机制。
面对实质理性和实质理性、法律安定性与实质正义这些固有的矛盾时，完美的状态只是奢望，利弊必须被权衡。简单的固守罪行法定，并禁止类推，或着坚持解释应有利被告人，操作起来简单的多，理论上也可以轻易地的赋予其正当化的根据;但正当性在那里?
上述讲的这种类推解释对于人们的自由并为施加多余的限制，同时也为与民主格格不入，它是在比较照顾法律安定性的前提下，可以实现更多的实质正义，法律的形式理性需要与实质理性达成一种妥协，而包含合理类推解释的司法解释兼具类似法律的形式与判例制度的内容，有可能促进实质理性与形式理性矛盾的缓和。
