在刑事审判工作中,由于具体操作刑法条文,对数罪并罚问题,笔者与同仁有这样一个困惑:根据《刑法》第70条、第77条,如何处理漏罪并罚?
判决宣告后、刑罚执行完毕前(或者被宣告缓刑后,在缓刑考验期内),“发现”被判刑的犯罪分子在判决以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后罪所判处的刑罚进行数罪并罚,决定执行的刑期。这一规定在理解上易出现歧义,发现漏罪是指前判决执行期限已满后发现,还是发现的漏罪发生在前判决作出前。
其实,后罪处理的犯罪事实是前罪判决前的犯罪事实,但由于对条文理解不同可导致不同的结果。前一种理解导致后罪所处理的犯罪事实发生在前罪判决前,但由于前罪刑期执行完毕,后罪判决的刑期不包含前罪已羁押的时间。后一种理解则认为由于后罪的犯罪事实是前判决的漏罪,那么后罪判决的刑期应包含前罪中已羁押的时间。显然,前一种关押时间长于后一种关押时间。如果前后罪的事实一起处理的话,刑期不会有第一种理解导致的时间长。笔者对这一问题不成熟的想法是:分而治之。属于犯罪分子有漏罪故意不交代的,则按第一种理解处理。属于侦查机关办案时间差问题,笔者主张按第二种理解处理。
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