目 录
中文摘要
前言
第一章 诉讼和解概述
第一节 诉讼和解的概念界说
第二节 诉讼和解的特
一、与诉讼程序相关联
二、当事人之间的合意性
三、和解协议需经过法院审查
四、合法和解协议效力的法定性
第三节 诉讼和解与相关概念的比较
一、诉讼和解与法院调解
二、诉讼和解与诉讼外和解
第二章 域外有关行政诉讼和解制度的理论与实践
第一节 德国行政诉讼中的和解制度
一、行政诉讼和解的性质
二、行政诉讼和解的形式
三、行政诉讼和解的内容
四、行政诉讼和解的效力及其效力范围
第二节 行政诉讼和解在日本
一、行政诉讼和解的一般基础
二、行政诉讼中和解的法律性质
三、对行政诉讼中和解的限制
第三节 我国台湾地区行政诉讼中的和解制度
一、行政诉讼和解性质
二、行政诉讼和解的成立要件
三、行政诉讼和解的效力
第三章 我国行政诉讼中引入和解制度的理论及现实基础
第一节 行政诉讼中引入和解制度的理论基础
一、行政诉讼中和解制度生成的内在机理
二、行政诉讼中和解制度运作的外在环境
第二节 行政诉讼中引入和解制度的现实基础
一、行政诉讼和解制度的建立符合中国的传统观念
二、行政诉讼和解制度的建立符合诉讼经济的要求
三、行政诉讼和解制度可以使当事人规避风险降低成本
四、行政诉讼和解制度是对行政诉讼制度的完善
第四章 对在我国行政诉讼中建立和解制度的几点设想
一、立法模式的选择
二、行政诉讼和解的一般程序性规定
三、对行政诉讼和解的限制
四、行政诉讼和解的效力
注释
参考文献
中文摘要
行政诉讼和解制度契合现代行政法的价值理念，其所包含的诉讼当事人主义思想和自由、平等、意思自治等契约观念使之成为现代市场经济条件下诉讼理论和实践中一项重要的制度。德国行政法院法和我国台湾地区的行政诉讼法都对行政诉讼和解制度作出了明确规定，日本学界和实务界也对行政诉讼中能否建立和解制度展开了热烈的讨论。相比而言，我国的行政诉讼制度在理论研究和制度建设上均与发达国家或地区存在较大的差距，难以适应我国行政法治建设发展的需要。探讨在行政诉讼中建立和解制度从而完善行政诉讼的理论和制度，对于保障公民的合法权益，保证行政机关灵活高效地行使行政权具有重要意义。因此，对行政诉讼和解制度的研究具有重大的理论意义和实践价值。基于此，本文尝试着对行政诉讼和解制度的相关问题作出初步研究。全文共分四章。
第一章对诉讼和解的概念、性质、特征以及诉讼和解与其他相关概念的联系与区别进行了阐述。
诉讼和解作为以合意解决纠纷的制度，在许多国家的民事诉讼立法中均有体现。广义的诉讼和解包括诉讼外的和解与诉讼中的和解两种。诉讼外和解又叫庭外和解，它在性质上接近于民事契约，完全是当事人行使自己权利的表现。和解协议一经形成，双方的权利及责任关系便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。诉讼中的和解，又叫庭内和解，是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，并经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以解决纠纷、终结诉讼的行为。由于本文主要是以诉讼制度为基点来探讨诉讼和解，因此本文中诉讼和解仅指诉讼中的和解。
关于诉讼和解的性质，国内外学者们的认识并不一致，主要有以下三种观点：第一，私法行为说。该说认为诉讼和解是当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。第二，诉讼行为说。该说认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。第三，两种性质说。该说认为诉讼和解兼有民法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系：如果和解契约无效撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。笔者认为，把诉讼和解的性质理解为“诉讼行为”更具有合理性。 “私法行为说”忽视了诉讼和解和诉讼外和解的差别，并与诉讼和解的实际过程不相符。“两种性质说”承认诉讼和解是诉讼行为，但同时却认为关于和解协议的效力应适用民法上契约有效的要件，这本身是自相矛盾的。因此，作为一种纠纷解决方式，诉讼和解只能被看作“诉讼行为”。
关于诉讼和解的特征，学者们有不少论述。笔者认为，诉讼和解的特征主要表现在如下四个方面：第一，与诉讼程序相关联，即诉讼和解所要解决的纠纷属于司法解决范畴，且实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围。这是诉讼和解与诉讼外和解的区别所在，也是诉讼和解的时间性界限。第二，当事人之间的合意性，即属于当事人行使处分权的行为，是通过双方或一方的让步、妥协所达成的意思表示一致的结果。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成意思表示一致的过程。第三，和解协议须经过法院审查。双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。第四，合法和解协议效力的法定性。经法院确认的合法的和解协议，一般而言，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。
为了进一步明确诉讼和解的含义，有必要对诉讼和解与其他相关概念进行辨析。笔者主要将诉讼和解与法院调解、诉讼外和解等概念进行了区分。首先，笔者分析了诉讼和解与法院调解的关系。诉讼和解与法院调解是两种具有较多共同点的纠纷解决机制，两者的共同点主要表现在如下方面：第一，两者的制度基础相同；第二，两者制度运作的外观相似；第三，两者的处理结果相似。但诉讼和解与法院调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，而且从立法者的立法本意来看，也是将两者区别开来进行制度设计的。因此，两者的区别也是显而易见的，主要表现在如下方面：第一，两者的立法理念不同；第二，法官在两者中所起的作用有差别；第三，两者的适用时间有所不同。其次，笔者还对诉讼和解与诉讼外和解进行了区分。诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现如下三个方面：第一，是否有主审法官的参与；第二，是否有审判权对其加以认可；第三，两者的法律后果不同。[page]
第二章对域外有关行政诉讼和解制度的理论与实践进行了考察。笔者主要以德国、日本和我国台湾地区等具有大陆法系背景的国家和地区为参考进行的。
在德国，行政诉讼中的和解制度是有法律明文规定的。笔者主要介绍了德国行政诉讼中和解的性质、形式、内容以及和解的效力和效力范围。关于诉讼和解和性质，立法和理论界均认为：诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。诉讼和解的形式不同于通常的和解合同，就其性质而言，诉讼和解只能在处理该案的法院（包括《行政法院法》第96条第2款中所指的受委派的法官面前），并在有拘束的诉讼的参加人面前达成。根据《行政法院法》第106条之规定，达成和解时还必须在法院或者在指定的或受委派的法官面前作成笔录。此外，诉讼和解还可以由法院根据法庭和解以裁定的形式作出。从内容上看，和解十分典型地包含了涉及诉讼标的一种（部分）调整，但也可以包括并非诉讼标的请求权——甚至私法上的债权。通常，和解中也包含对诉讼和非诉讼费用达成的一致。在德国，有效的诉讼和解等价于一个相应的法院裁判。而且，诉讼和解协议也是完全可以作为执行凭据的。值得注意的是，诉讼和解的效力只能针对和解双方当事人，而一般不针对第三人。关于诉讼和解的效力范围，可以适用《行政程序法》第58条及第59条的规定，主要需要注意以下三个方面的问题：其一，一个为第三人施加负担的诉讼和解，只能在第三人的同意下才会有效；其二，和解合同的有效性必须以和解双方对标的有处分权为前提；其三，如果和解本身由于形式上的原因而导致无效，包含于和解中的实体合同也不一定因此而无效。
在日本，行政诉讼和解还没有法律的明确依据，《行政案件诉讼特例法》以及《行政案件诉讼法》上也没有有关诉讼和解的一般根据的明文规定。因此，本文关于日本行政诉讼中和解问题的介绍只是日本学者在学理意义上的探讨，主要包括三个方面：第一，行政诉讼中和解的一般基础。在日本，行政法学通说认为，行政案件诉讼中，不能当然地适用民事诉讼法。南博方教授认为，只要不违反行政案件的特殊性质，行政诉讼就可以适用民事诉讼法。大多数学者认为，鉴于行政案件的公益性和发现实体性真实的必要性，在行政诉讼中职权主义和职权探知主义占支配地位，和当事人处分主义支配的民事诉讼具有不同的特殊性质。但南博方教授认为，诉讼中和解并不是与职权主义和职权探知主义不能两立的，而且在不适用职权探知主义的日本行政诉讼法下，这并不能成为阻碍和解的理由。所以，南博方教授得出结论，至少应该说，在诉讼程序上，不能发现承认和解的障碍。第二，行政诉讼中和解的法律性质。南博方教授认为，行政诉讼中和解，既是诉讼行为，又具有公法契约的性质。第三，对行政诉讼中和解的限制。南博方教授认为，对行政诉讼中和解的限制主要有如下四个方面：其一，作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时，由于不能在和解中取得权利和承担义务，所以不能缔结和解。其二，不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。其三，行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者约定放任该地位。其四，和解，在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下，不能允许。违反上述规定而缔结的和解协议无效。
在我国台湾地区，诉讼和解是有明确的法律依据的。学术界对诉讼和解在行政诉讼中的适用也是持肯定和赞同态度的，而且诉讼和解在行政诉讼实践中也并不少见。笔者主要介绍了三个方面的内容：第一，诉讼和解的性质。在我国台湾地区，诉讼和解具有双重性质：一方面为公法契约；另一方也是诉讼行为。第二，诉讼和解的成立要件，包括形式要件和实质要件两个方面：其一、形式要件，包括两个方面：1、诉讼和解必须由诉讼当事人在诉讼进行的过程中在主审法官（受命法官或受托法官也可）面前就涉诉的争议达成和解协议。2、成立和解协议后，还必须由法院根据协议内容制作和解笔录。其二、实质要件，主要包括三个方面：1、当事人就诉讼标的具有处分权；2、不违反公益；3、和解标的必须与诉讼相关，但是不必完全一致。和解标的可以是诉讼标的的一部分，也可以超出诉讼标的范围而包括其他请求权，甚至还可以包括民法上的请求权。第三，诉讼和解的效力。学理上认为，合法有效的和解协议与法院的确定判决具有相同的法律效力。
第三章分析了我国行政诉讼中引入和解制度的理论及现实基础。
笔者在分析行政诉讼中引入和解制度的理论基础时，主要从行政诉讼中和解制度生成的内在机理和外在环境两个方面展开的。笔者认为，行政诉讼和解制度具有存在的法理基础，并不违背行政权的性质，也符合现代行政法的价值理念。首先，在现代社会，公权力理论已由原来的威权国家公权力至上向带有协商、合作精神的公权力转变，服务与合作精神已经成为现代行政法上占主导地位的人文精神。其次，在行政诉讼中承认和解并不违背行政权的特殊性质。学界一致认为不能和解的传统观点，是在大陆法系国家有关行政行为的权力性和不可处分性的观念影响下形成的。行政行为的不可处分性，其成立前提应是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政自由裁量权（这个行政自由裁量权包括行为与否、怎样行为、事实认定、法律适用及行政程序选择上的自由裁量权），那么就应该是可以和解的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。在行政诉讼中，只要对诉讼标的有处分权，就存在和解的基础。比如，有瑕疵的行政行为，在一定制约之下，作出该行为的行政主体及其上级行政主体具有撤销权限。行政诉讼原告请求中有一种是以被告行政主体的具体行政行为违法为理由的撤销请求。在行政诉讼过程中，作出具体行政行为的行政机关承认其具体行政行为具有违法或不当的瑕疵，因而承认相对人的请求，双方达成和解，在实体法上应该说不存在任何障碍。
笔者认为，诉讼和解制度实际上依托于两重环境：一是当事人主义的诉讼模式。笔者认为，姑且不论随着《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以及《最高人民法院〈关于行政诉讼据若干问题的规定〉》等一系列法律、司法解释的相继出台，我国行政诉讼模式实际上已经开始由职权主义模式向以当事人主义为主的模式进行着有益的转变，即使如有些学者所言，我国行政诉讼模式目前是职权主义甚至是超职权主义模式，那么从诉讼的价值理念、从正当程序理念、从提高审判效率降低司法成本的角度以及从克服职权主义模式固有的制度缺陷角度等方面而言，我国行政诉讼都应当实行以当事人主义为主、以职权主义为辅的诉讼模式建构。二是契约文化及其所代表的自由、平等等社会观念。如果将契约理念引入行政诉讼过程，契约理念中所包含中的自由、平等、互利等观念，能够使诉讼的过程处于相对稳定和确定的状态，增加诉讼结果的理性和效益，克服诉讼过程中可能出现的风险，摆脱诉讼结果的不确定性。[page]
其次，笔者还分析了行政诉讼中引入和解制度的现实基础。目前，无论是从完善行政诉讼制度本身，还是从诉讼经济的角度；也无论是从我国适合于诉讼和解生成的“本土资源”的存在，还是从博弈论的角度来看，在我国建立行政诉讼和解制度都是必要的，也是可行的。笔者认为：一、行政诉讼和解制度的建立符合中国的传统观念；二、行政诉讼和解制度的建立符合诉讼经济的要求；三、从博弈论的角度而言，行政诉讼和解制度可以使当事人规避风险降低成本；四、行政诉讼和解制度也是对行政诉讼制度的完善。
第四章笔者对在我国行政诉讼中建立和解制度提出了几点具体的设想。
笔者主要对如下几个方面进行了构想：第一，是立法模式的选择。在这方面我们可以借鉴民事诉讼中的相关经验。基于不同的民诉法理论，以及具体国情的巨大差异，各国关于诉讼和解的立法亦有不同，归纳起来，主要有两种模式：一种是以英美两国作为代表的将“和解协议”做成“合意判决”的模式；另一种是将和解协议记入笔录即生效力的模式，较为典型的是德国和日本的立法。对于上述两种模式，笔者主张我国行政诉讼和解制度的立法应选择第二种，即借鉴德国、日本的做法：对当事人达成的和解协议，记入笔录即承认其效力，而不是做成“合意判决”。理由是：其一，诉讼和解本身是诉讼行为，而不是私法行为，因此没有必要再用一个判决来加以确认。其二，从诉讼和解结案方式与判决结案方式的比较来看，不宜将和解协议做成判决。审判的过程是法院行使审判权对行政纠纷做出事实和法律上判定的过程。按照我国的法律，判决的内容应严格遵守有关实体法律的规定。而和解协议是以当事人合意为基础达成的，严格的实体合法性并不是其成立的要件。因此，为了维护判决的严肃性和权威性，不宜将和解协议做成判决。另外，有些国家（或地区）的行政诉讼法中有法院试行和解的规定。笔者对此持否定态度。
第二，行政诉讼和解的一般程序性规定。包括：（一）行政诉讼和解的时间。笔者认为，行政诉讼和解的时间，应规定为行政诉讼开始后判决宣告之前进行。这样比较容易与现行的行政诉讼制度相衔接。（二）行政诉讼和解的方式。综观世界各国民诉法关于和解的规定，和解方式一般有两种：一种是经法院主持或确认的和解。如法国民事诉讼法第127条、第128条和第129条规定。第二种是法庭外的和解或裁判外的和解。德国规定，当事人双方可以不在法庭的主持下，自行达成和解协议。由于本文的探讨主要限于裁判内和解（诉讼中和解），且由于行政诉讼主体的特殊性，笔者认为，我国行政诉讼和解的方式采用第一种即经法院主持或确认的和解为宜。（三）行政诉讼和解的适用范围。行政诉讼和解不仅可以适用于给付之诉和确认之诉，也可以适用于撤销之诉，变更之诉以及履行之诉，只不过在给付之诉和确认之诉中，行政机关相对人达成和解的可能性比较大而已。（四）和解协议的内容。从内容上看，和解协议一般涉及诉讼标的的全部或一部分，但也可以包括非诉讼标的的请求权（如履行之诉中原告的履行请求），甚至还可包括私法上的债权。为了维护公共利益和行政相对人的合法权益，一般而言，行政诉讼和解协议的内容必须经法院审查确认后才具有履行的效力。
第三，行政诉讼和解的限制。由于行政诉讼有别于民事诉讼的特性决定了行政诉讼中的和解不可能是毫无限制的。笔者认为，行政诉讼中的和解必须受到如下限制：第一，行政主体对诉讼标的有管辖权和自由处分权；第二，不得直接以行政行为的作出或撤销作为和解的内容，并且作为基于和解的履行行为的行政行为必须以法律的形式来进行；第三，行政主体不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者放任该情况的发生；第四，行政诉讼和解协议的行政主体的行为必须不是无效行政行为。违反上述限制条件而缔结的和解协议无效。
第四，行政诉讼和解的效力。因和解方式不同，和解协议的效力也有所区别。各国法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是有终审判决的效力；二是其有执行文书的效力。也就是说，行政诉讼和解的效力一般应表现在两个方面：其一，终结（全部或部分）诉讼的效力；其二与确定判决有同等的效力，还可以作为强制执行的依据。关于诉讼和解的效力范围，一般可以适用于行政契约的相关规定，主要有三个方面的问题：其一，和解协议如果为第三人设定义务则只能在第三人同意的条件下才有效力，否则无效；其二，和解协议的有效性，必须以和解以方对标的有处分权为前提，否则无效；其三，如果和解协议本身由于形式上的原因导致无效，和解协议中所包含的有关实体的内容规定也不一定因此而无效。
关键词：行政诉讼 和解 理论基础 制度
前 言
人类社会总是充满了复杂的利益冲突，由于冲突的性质、形式和激烈程度不同，解决冲突和纠纷的手段、方式也必然是多样的：在社会激烈对抗的情况下，解决纠纷的最有效和直接的手段只能是战争或暴力镇压；在人治的作用相对重要的社会中，领袖的权威命令和政策则是解决纠纷的最高手段；在自治性较强的社会环境里，协商性、调解型的方式更为适合主体的需要；而在现代法治社会，诉讼审判则被奉为最为正统、公平和权威的纠纷解决方式。
“法的生命不在于逻辑：它在于经验。”霍姆斯大法官这句话强调了时代的需要、流行的道德与政治理论等因素较之演绎推理在判例法的形成过程中所起的作用更大。同样，任何一种纠纷解决方式的产生和发展都不可能摆脱时代的需要、流行的道德与政治理论等因素的影响。在多元化的社会、多元的价值观合理并存的今天，在设计纠纷解决途径问题上，单一的诉讼审判模式似乎稍显单调，而以诉讼审判为主、以双方当事人合意达成诉讼和解为辅的纠纷解决模式可能更符合社会的实际和实践理性。
正是基于这样一种认识，本文在肯定行政诉讼应以法院审判为主的前提下，大胆地提出我国行政诉讼可试图引入和解制度的观点。本文的主旨在于探索在我国行政诉讼中引入和解制度的理论及现实基础：1、行政诉讼中和解制度生成的内在机理；2、行政诉讼中和解制度运作的外在环境；3、行政诉讼中引入和解制度的现实基础。这是我们探讨任何一种制度移植时必然要涉及的三个方面的问题。作为这一主旨的两个前提性问题是：1、什么是诉讼和解，或者说如何界定诉讼和解的内涵和外延；2、域外行政诉讼中是否存在和解制度，运作情况如何。[page]
因此，本文共设四章：第一章对诉讼和解的概念和特征进行界定；第二章介绍域外行政诉讼和解制度的理论与实践情况；第三章探讨我国行政诉讼中引入和解制度的理论及现实基础；第四章对在我国行政诉讼中建立和解制度提出一些具体的设想。
第一章 诉讼和解概述
诉讼和解制度是现代市场经济条件下民事诉讼中一项重要的制度，它最能体现市场经济条件下诉讼主体的“意思自治”，能及时、彻底解决纠纷，大量减少讼累，故世界各国特别是实行市场经济的国家大多对诉讼和解制度作了详尽的规定。
第一节 诉讼和解的概念界说
作为以合意解决纠纷的制度，诉讼和解在许多国家的民事诉讼立法中均有体现。广义的诉讼和解包括诉讼外的和解与诉讼中的和解两种。“诉讼外的和解，顾名思义，乃是当事人在诉讼外，私下互相洽商消解纠纷的办法，而达成的协议。”[1]这种和解又叫庭外和解，它完全是当事人行使自己权利的表现，任何人均不得强迫他们为之，也不得任意干预其过程和否定其效果。和解协议一经形成，双方的权利及责任关系便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。庭外和解在性质上接近于民事契约，但由于协议对双方具有约束力，因而也具有解决纠纷的功能。
诉讼中的和解，又叫庭内和解，“是在民事诉讼中，当事人在法官面前，就民事争议自愿互相让步，达成协议，经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。”[2]与诉讼外和解不同的是：第一，诉讼中的和解有一个第三方——主审法官参与，诉讼中的和解必须在法官面前进行。第二，双方当事人的和解协议达成后，法官一般会制作笔录，然后签发法庭命令，确认和解协议的内容。诉讼中的和解不仅仅是双方当事人的合意，而且有了审判权对其加以认可的因素。第三，和解成立后，协议与法庭审理后所作出的判决具有同等效力，对于双方当事人的责任和权利义务关系而言，和解协议发生确定之效力，有给付内容的协议，还产生强制执行的效力。本文所讨论的诉讼和解仅指诉讼中的和解。
要正确认识诉讼和解的内涵，首要的问题是如何准确界定诉讼和解的性质。关于诉讼和解的性质，国内外学者们的认识并不一致。在日本，学界对诉讼和解性质的认识主要有以下三种观点：第一，私法行为说。该说认为诉讼和解是“当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。其诉讼终了的效果，是由于诉讼标的消灭或者伴随着当事人的撤诉来说明的。”第二，诉讼行为说。该说认为诉讼和解是“完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。”因此，“它应具有与法院判决相同的既判力和执行力。”第三，两种性质说。该说认为诉讼和解兼有民法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系：如果和解契约无效撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。[3]
上述观点的主要分歧表现在对以下两个问题的不同理解上[4]：诉讼和解的效力是来自私法上的协议，还是来自诉讼上的替代判决？诉讼和解的效力是应适用民法上契约有效的要件，如有瑕疵就应宣布其无效或可撤销，还是承认其既判力而不议论其内容？但任何争议必然有其共同的出发点或者说理论前提，上述观点共同的理论前提是：把诉讼和解看作一种纠纷解决方式。在此基础上，学者们才有可能进一步考察其效力来源（第一个问题）及效力的具体内容（第二个问题）。只是由于考察的角度不同，才导致了完全不同的结论。比如，第一种观点认为诉讼和解的效力来自民法上的契约及其“公证”，第二种观点认为其效力来自诉讼上的替代判决；而第三种观点是前两种观点的折衷。对其效力来源的不同认识又直接导致了对其效力具体内容的不同认识。笔者认为，把诉讼和解看作一种纠纷解决方式，并以此为讨论的出发点，无疑是正确的。因为具有解决纠纷方面的巨大功能正是诉讼和解作为一项诉讼制度存在的基础。如果不具备解决纠纷的功能和效力，则诉讼和解与民诉法上的撤诉制度之间的差别就会极为模糊和不重要，其存在的必要性将因此遭到怀疑。因此，“作为一种纠纷解决方式”是诉讼和解最重要的属性，对诉讼和解的一切分析均不应脱离其解决纠纷的过程。[5]
基于上述认识，笔者认为，把诉讼和解的性质理解为“诉讼行为”更具有合理性。诉讼和解解决纠纷的过程大致可划分为两个阶段。第一个阶段是当事人自主协商，达成协议的阶段。在这一阶段，当事人在完全意思自治的状态下进行协商，谋求纠纷的解决，其行为与诉讼外和解并无实质性区别。第二个阶段是当事人将其协商的结果向法院进行相一致陈述的阶段。在此阶段，由于当事人仍然选择以诉讼上的途径解决其争议，而且其陈述必然导致诉讼上一定效果的发生（如法院对和解协议的审查、确认），这种行为就具备了“诉讼行为”的性质。而且该阶段也是决定诉讼和解的关键性阶段。因为只有当事人向法院进行了相一致的陈述，并经由法院审查，确认其协议，纠纷才最终以诉讼和解的方式解决，诉讼和解才最终成为一种纠纷解决方式而与诉讼外和解区别开来。因此，作为一种纠纷解决方式，诉讼和解只能被看作“诉讼行为”。“私法行为说”忽视了诉讼和解和诉讼外和解的差别，并与诉讼和解的实际过程不相符。“两种性质说”承认诉讼和解是诉讼行为，但同时却认为关于和解协议的效力应适用民法上契约有效的要件，这本身是自相矛盾的。[6]因为鉴于当事人具有以法院强制力解决其纠纷的主观意图，以及法院审查、确认和解协议时所体现的国家审判权，我们有理由认为：经法院确认的和解协议具有“替代判决”的效力。而判决的既判力决定了人们不能讨论其内容。所以，对和解协议不能适用民法上契约有效的要件。
综上所述，笔者认为，诉讼和解，是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，并经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以解决纠纷、终结诉讼的行为。[7]
第二节 诉讼和解的特征
关于诉讼和解的特征，学者们有不少论述。比如“诉讼和解其基本特征有三：其一，诉讼和解是当事人之间合意达成协议的行为，当事人是和解的主体；其二，诉讼和解应在法官面前进行；其三，诉讼和解的目的是终结全部或一部分诉讼，和解协议必须经过法定程序记入案卷或作成裁判以发生终结诉讼的效力。”[8]笔者认为，无论对其特征如何描述，诉讼和解在功能上至少有三个要素[9]，即：第一，诉讼程序的关联（诉讼系属），即属于司法解决范畴，实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围；第二，当事人之间的合意，即属于当事人行使处分权的行为，往往是双方或一方让步、妥协的结果；第三，终结诉讼，即和解的结果意味着纠纷的解决和诉讼的终结，这一结果应产生诉讼终止和既判力的效果。对当事人和法院都具有约束力。因此，诉讼和解的特征主要表现在如下四个方面：[page]
一、与诉讼程序相关联
即诉讼和解所要解决的纠纷属于司法解决范畴，且实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围。这是诉讼和解与诉讼外和解的区别所在。诉讼外和解是当事人在诉讼外，私下相互洽商消解纠纷的办法，而达成的协议，它完全是当事人行使自己权利的表现，与诉讼程序没有任何必然的关联性，在性质上类似于民事契约。而诉讼和解则不同，它“是指在诉讼进行中，由承审法官酌拟办法，劝谕原告和被告和解，经双方当事人达成合意，或由一方提出清偿办法，经他方接受，而成立的和解。”[10]诉讼和解只能是在诉讼程序正在进行的过程中双方达成的合意，诉讼程序开始之前双方达成的合意——诉讼外和解，以及法庭审理结束后在执行过程中双方达成的合意——执行中的和解从严格意义上来说都不属于我们所要探讨的诉讼和解的范畴。因此，与诉讼程序相关联是诉讼和解的时间性界限。
二、当事人之间的合意性
即属于当事人行使处分权的行为，是通过双方或一方的让步、妥协所达成的意思表示一致的结果。和解协议由当事人自主协商达成。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成意思表示一致的过程。“合意性”是诉讼和解与诉讼外和解的共同特征。基于这一特征，在制度上就应该充分尊重当事人的合意，在当事人协商过程中，法院不得介入。诉讼和解与法院调解之间的区别是明显的。“法院调解是在人民法院审判人员的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人双方达成协议，解决纠纷。而且，审判人员在调解时往往主动提出解决纠纷的具体方案，以供当事人双方进行协商。”[11]由此可见，当事人之间解决纠纷的协议是否在审判人员的直接介入及主持下达成的，是区分诉讼和解与法院调解的关键所在。当然，在这里有必要说明的是，在有些国家，法官对于当事人双方的和解也是有着程度不同的介入的。比如《日本新民事诉讼法》第89条规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或者使受命法官或受托法官尝试和解。”[12]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第279条规定：“不问诉讼进行到何程度，法官应该注意使诉讼或各个争点得到和好的解决，法官为了试行和解，可以把当事人移交给受命法官或受托法官。”[13]很明显，“尝试和解”也好，“试行和解”也罢，都没有将法官直接介入其中并提出和解方案的可能性加以排除。这样一来，以我们的观点来看，则诉讼和解与法院调解区别甚微。但本文主要立足于我国法律规定和司法实践的具体情况。如我国《民事诉讼法》[14]第51条规定，“双方当事人可以自行和解”，第9条规定，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”至少从法律条文的规定来看，立法者在设计和解制度和调解制度时，对法官是否能直接介入以及介入的深度是有明显的倾向性的：和解的立法出发点在于当事人方面，当事人是立法设计的核心；而调解则被立法者定位于法院的职权行为，制度设计是围绕着如何有利于鼓励法官多做调解工作，如何有利于法院职权的充分发挥。
三、和解协议须经过法院审查
双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述[15]，由法院对和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。撤诉是单方当事人的诉讼行为，仅原告向法院作出撤诉申请即可发生，而诉讼和解是“联合诉讼行为”，必须要有双方当事人向法院进行相一致的陈述，并进行以和解方式终结诉讼的意思表示方可达成。和解协议发生效力前，还必须由法院对其合法性进行审查。由于经法院认可的和解协议将具有替代判决的效力，因此，在此之前由法院对其合法性进行审查成为必要。但此处的“合法性”并非严格的实体合法性，而是只要不违反相关法律的禁止性规定，即应认为其合法。这一点是由诉讼和解过程的双方“合意性”决定的。
四、合法和解协议效力的法定性
经法院确认的合法的和解协议，一般而言，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。各国法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是有终审判决的效力；二是其有执行文书的效力。《法国新民事诉讼法典》[16]第131条规定，“见证、确认和解的笔录，可提交其节本。节本等于执行凭据。”即和解具有终审判决的效力，经法官确认的和解笔录的摘录能够作为执行文书。《日本新民事诉讼法》第267条规定，“将和解或者放弃或承诺请求记载于笔录时，该记载具有与确定判决同等效力。”按一般确定判决的效力，有形式上的确定力与实质上的确定力两种。所谓形式上的确定力，指当事人不得以上诉的方法，请求将判决废弃或变更。所谓实质上的确定力，即诉讼标的在确定的终局判决中经裁判后，除法律另有规定外，当事人不得就该法律关系再行起诉，这也可以称之为既判力。
第三节 诉讼和解与相关概念的比较
为了进一步明确诉讼和解的含义，有必要对诉讼和解与其他相关概念进行辨析。
一、诉讼和解与法院调解
法院调解是法院作为第三人，在自愿的基础上促使当事人达成调解协议的纠纷解决过程，在调解过程中，法院更为积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。[17]诉讼和解与法院调解是两种具有较多共同点的纠纷解决机制，两者的共同点主要表现在如下方面：第一，两者的制度基础相同。[18]两者都建立在当事人合意解决纠纷的基础上，是当事人在民事诉讼中处分权利的结果。诉讼和解自不必多说，即使是法院调解，谁也不能否认其制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，两者制度运作的外观相似。从动态角度来看，无论是诉讼和解还是法院调解都是由法官、双方当事人三方参加，是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。实际上为了更有效地保护诉讼当事人的合法权益，传统意义上完全排除法官介入的诉讼和解制度已经发生演变。当代社会的诉讼和解不但不排斥法官的职权介入，反而通过立法鼓励法官尽可能促使当事人和解。诉讼和解的合意过程并非如有些学者所描述的那样完全排除法官的介入，法官也并非扮演完全消极观望的角色，只是法官并不为双方当事人提出具体的和解方案而已。法院调解同样由法官和当事人参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从有利于实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。因此，从制度运作的外在表现来看，诉讼和解与法院调解极为相似。第三，两者的处理结果相似。法院调解因两种原因而结束，一种是经过调解达成协议终结诉讼，一种是经协商未达成协议而转入下一程序继续审判或作出判决。达成调解协议的，由法官审查后依据调解协议内容制作调解书，调解书送达后发生与生效判决相同的效力。诉讼和解所追求的同样是使诉讼依据当事人的合意而结束，当事人达成和解协议后，由法官作成笔录或作出合意裁判终结诉讼，该笔录或合意裁判生效后同样产生与生效判决相同或类似的效力（因各国规定的不同而各异）。可见，诉讼和解与法院调解的结果也是极为类似的。[page]
但诉讼和解与法院调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，而且从立法者的立法本意来看，也是将两者区别开来进行制度设计的。因此，两者的区别也是显而易见的，主要表现在如下方面：第一，两者的立法理念迥异。[19]诉讼和解与法院调解最大的差异在于立法理念上的不同。诉讼和解的立法出发点在于当事人方面，从当事人自主自律达成合意的角度说明问题，而法官的职权活动无论多么积极都被视为合意的外因，当事人是立法设计的核心。而法院调解则被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第二，法官在两者中所起的作用是有差别的。诉讼和解是当事人双方自己进行协商，达成协议、解决纠纷的活动，法官并不直接介入其中。笔者认为，所谓法官并不直接介入其中，应当理解为法官并不为双方当事人提出具体的和解方案，而不是说绝然排斥法官的职权介入，也不是说法官只能对当事人之间的和解持观望态度。事实上，由于诉讼和解本身所具有的积极作用，法官无疑应当鼓励当事人双方自行和解。而调解则是在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人双方达成协议，从而解决纠纷。而且，法官在调解时往往主动提出解决纠纷的具体方案，以供当事人双方进行协商。由此可见，当事人之间解决纠纷的协议是在法官的直接介入及主持下达成的，是区分二者的关键所在。第三，两者的适用时间有所不同。当事人双方可以在诉讼进行过程中的任何阶段上达成和解协议。具体就我国情况而言，当事人双方不仅可以在审判程序中（即案件受理后至判决作出前）自行和解，也可以在执行程序中自行和解。而法院调解则只限于在审判程序中进行。总而言之，为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。
二、诉讼和解与诉讼外和解
如果从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意，均属诉讼和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼和解仅指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期间，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。[20]因此，诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现如下三个方面：第一，是否有主审法官的参与。诉讼和解有一个第三方——主审法官参与，诉讼和解必须在法官面前进行，而且法官可以在诉讼的任何阶段提议和解或试行和解。如果说诉讼外和解仅仅是双方当事人在私法上的合意，是一种私法行为的话，那么诉讼和解则是一种诉讼行为。[21]第二，是否有审判权对其加以认可。诉讼和解完全是当事人行使自己权利的表现，具有民事契约的性质，而没有审判权对其加以认可的因素。诉讼和解则不同，双方当事人的和解协议达成后，法官一般会制作笔录，然后签发法庭命令，确认和解协议的内容。诉讼和解不仅仅是双方当事人的合意，而且有了审判权其加以认可的因素。第三，两者的法律后果不同。诉讼外和解协议达成后，双方的权利义务便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼，遵循的是“契约必须遵守”原则，适用的是契约的相关原理和争议解决方式。而诉讼和解协议达成并经法院确认后产生两种效力：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决同等的效力。对于双方当事人的权利义务关系而言，和解协议发生确定之效力，有给付内容的协议，还产生强制执行的效力。
第二章 域外有关行政诉讼和解制度的理论与实践
传统诉讼理论认为，诉讼和解只可能存在于以双方当事人地位平等、权利自由处分为主要特征的民事诉讼领域，而与行政诉讼体制不相容。实际上，传统行政法中的单方性、从属性、高权性、命令性和支配性等观念，也直接影响了行政诉讼和解制度的产生和发展。“在英美法系国家，早期行政法理论中的主题思想就是控制行政权力，行政法作为控制行政机关权力的法，自然重点是注视行政权力问题。尽管20世纪中叶以来有西方学者已对这种控权理论提出批评，但也只是从缓解控权，发挥行政权力积极作用的角度立论，行政相对人也不被特别重视。在德国、日本等大陆法系国家，传统行政法则是以行政组织、行政行为为核心而建构的，高权行政下的行政法学强调的是行政权力的支配命令性以及公定力、确定力和执行力，行政相对人处于消极的、受制于行政主体的地位。”[22]这样，在行政诉讼过程中，行政相对人是不可能与行政主体在平等、意思自治的基础上达成合意的。
随着市场经济的产生和发展，契约文化及其所代表的自由、平等、意思自治等社会观念的普及和升华，以更加彻底解决问题为目的的、非对抗性的当事人主义也渗透到行政诉讼领域。在德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区，理论界和实务界对诉讼和解制度表现出了前所未有的热情。这里需要说明的一点是，英、美等普通法系国家没有公法与私法之分，行政诉讼法与民事诉讼、刑事诉讼一样都由普通法院管辖，适用同样的法律规则，所以在英美等普通法系国家行政法不构成一个和一般法律独立的法律体系。但这并不表示，行政机关和公民之间的法律关系在一切问题上都适用支配公民相互之间关系的法律，任何国家都不可能如此。在英美等国行政机关和公民之间的关系，只在法律有特别规定时才适用特别的法律，否则适用和公民之间关系同样的法律。国此，适用特殊的法律是例外，适用一般的法律是原则。[23]因此，诉讼和解制度在英美等普通法系国家的司法审查（行政诉讼）中，不具有较典型的研究价值，笔者本文的研究主要以德、日以及我国台湾地区等具有大陆法系背景的国家或地区为参考。下面就分别对德国、日本以及我国台湾地区行政诉讼和解制度的理论与实践进行考察和分析，以期能对我国行政诉讼中引入和解制度有所启发。
第一节 德国行政诉讼中的和解制度
在德国，行政诉讼中的和解制度是有法律明文规定的。《联邦德国行政法院法》[24]中就有关于诉讼和解的一般根据的明文规定。《联邦德国行政法院法》第106条规定，“（法庭和解）只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”实际上，在德国每年都有大量行政案件是以和解方式解决的。[25][page]
一、诉讼和解和性质
在德国，立法和理论界均认为，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。如德国学者哈特穆特·毛雷尔认为，“联邦行政程序法第55条的规则也适用于行政法院的诉讼和解，因为这种和解具有双重性质：不仅涉及（根据行政法院法判断的）诉讼活动。而且涉及（根据联邦行政程序法判断的）行政合同。”[26]
原则上，德国公法中只承认两种和解合同（Vergleichsvertrage）。一种是以《行政程序法》[27]第55条为依据的“简单”（“einfacher Vergleichsvertrage”）和解合同。如果经过明智地考虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性能够通过彼此让步（和解）得到消除时，就可以签订这种和解合同。这种协议具有实体法上的效力。另一种是根据《行政法院法》第106条达成法庭和解（Gerichtsvergleich）或诉讼和解，以便全部或部分终结诉讼。也就是说，除实体法上的效力以外，诉讼和解对行政诉讼本身具有直接效力。法庭和解的达成，使参加人得以通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分。因此，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。同时这也意味着，包含于和解中的实体合同总是有效的，即使诉讼和解本身由于形式上的原因是无效的。[28]
二、诉讼和解的形式
诉讼和解不同于“通常”（“nomal”）的和解合同。就其性质而言，诉讼和解只能在处理该案的法院（包括《行政法院法》第96条第2款中所指的受委派的法官面前），并在有拘束的诉讼的参加人面前达成。[29]相反，法院的管辖权和诉的合法性却不是达成和解的必要前提。在判决具有既判力之后，就再也不可能达成和解。根据《行政法院法》第106条之规定，达成和解时还必须在法院或者在指定的或受委派的法官面前作成笔录。
此外，诉讼和解还可以由法院根据法庭和解以裁定的形式作出。根据《行政法院法》第106条之规定，当事人可在法院以书面形式一致接受法院的和解建议达成和解。对法院的和解建议，当事人只能不加限制和不经变更地接受。如有变更则被视为新的和解建议。立法者认为，通过法院对和解建议作出裁定的方式达成的和解，具有特别的说明力。
三、诉讼和解的内容
从内容上看，和解十分典型地包含了涉及诉讼标的一种（部分）调整，但也可以包括并非诉讼标的请求权——甚至私法上的债权。通常，和解中也包含对诉讼和非诉讼费用（Kosten）达成的一致。[30]如果参加人未就费用达成协议，法院就应根据《行政法院法》第160条裁判双方各承担一半诉讼费用。非诉讼费用由参加人自己承担。
四、诉讼和解的效力及其效力范围
在德国，有效的诉讼和解等价于一个相应的法院裁判[31].而且依据《行政法院法》第168条第1款第3项之规定，“1、下列者可予以执行：……（3）法院中达成的和解；……”。可见，诉讼和解协议也是完全可以作为执行凭据。值得注意的是，诉讼和解的效力只能针对和解双方当事人，而不针对某一被传唤人，只要此人没有同意法院以第106条第2句为依据提出的和解建议。[32]
关于诉讼和解的效力范围，由于《行政法院法》第106条对诉讼和解之效力范围未作专门调整，诉讼和解的效力界线就只能从有关公法合同效力的所有一般规定中产生[33].因此，诉讼和解的效力可以适用《行政程序法》第58条及第59条的规定。主要需要注意以下三个方面的问题：其一，一个“为第三人施加负担的”（“zulasten Dritter”）诉讼和解，只能在第三人的同意下才会有效；如果这个第三人已经受到传唤，则依据《行政法院法》第106条第2句的规定。而且这种涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建议下达成。其二，和解合同的有效性必须以和解双方对标的有处分权（Verfugungsbefugnis）为前提。其三，如果和解本身由于形式上的原因而导致无效，包含于和解中的实体合同也不一定因此而无效。
第二节 行政诉讼和解在日本
在日本，行政诉讼和解还没有法律的明确依据，《行政案件诉讼特例法》[34]以及《行政案件诉讼法》[35]上也没有有关诉讼和解的一般根据的明文规定。实际上，因进行事实上的和解而撤诉，或者在法院干预下，以不直接触及行政处分的处理方法进行诉讼中和解的，已有相当多的数量。[36]根据统计，自1947年5月到1960年12月约13年多的时间内，以和解终结的案件数为324件，占行政案件总数的约2.3%，基中大多数被认为是有关当事人诉讼的案件。[37]但是，对进一步承认直接采取发布或者撤销行政处分的方法进行和解的问题，日本法院和行政厅几乎都坚持强硬的拒绝态度。在日本学界，大多数学者对行政诉讼中和解的观点是持否定和怀疑态度的。如雄川教授认为，即使在承认行政厅的自由裁量的范围内，也不存在诉讼中和解的余地。[38]即使在承认自由裁量的范围内，行政厅也应该进行客观上看来最适合于公共利益的判断，不能允许其与当事人讲条件，任意地作出让步。[39]也有一些学者、法官对行政诉讼中的和解是持肯定态度的，如田中二郎法官指出：“即使是公法上的关系，只要在承认行政厅裁量的范围内，也存在产生裁判中和解问题的余地。”[40]松浦教授也指出：“不论作为抗告诉讼，还是作为当事人诉讼及其他行政诉讼，只要当事人对作为其诉讼物的事项具有处分权能，就可以承认诉讼中和解。”[41]因此，本文关于日本行政诉讼中和解问题的介绍只是日本学者在学理意义上的探讨，并没有实定法上的依据，也没有上升到制度层面上来。
一、行政诉讼中和解的一般基础
在日本，《行政案件诉讼特例法》第1条规定：“关于与撤销或者变更行政厅违法处分有关的诉讼及其他公法上的权利关系的诉讼，除根据本法律以外，根据民事诉讼法的规定。”以此规定为根据，一部分学者主张肯定诉讼中和解的观点。但行政法学通说认为，行政案件诉讼中，不能当然地适用民事诉讼法。关于诉讼中和解（特别是从位法上的和解），从行政诉讼的性质来看，没有予以承认的余地，采取了拒绝的态度。
日本《行政案件诉讼法》上也不存在有关诉讼中和解的一般根据的明文规定。该法第7条规定，“关于行政案件诉讼，本法律没有规定的事项，依据民事诉讼之例。”南博方教授认为，这里的“依据……之例”是概括性援用的意思。所以该条的意思是以行政案件诉讼和民事诉讼的性质不同为前提，明确表示民事法规并不一定能直接适用于行政案件诉讼。从反面来理解的话，就是只要不违反行政案件的特殊性质，就适用民事诉讼法。这样关于在行政诉讼中是否能够进行诉讼中和解的讨论，结果归结为承认诉讼中和解是否违反行政诉讼的特殊性质的问题。[42][page]
大多数学者认为，鉴于行政案件的公益性和发现实体性真实的必要性，在行政诉讼中职权主义（Offizialprinzip）和职权探知主义（Untersuchungsgrundsatz）占支配地位，和当事人处分主义（Dispositionsmaxime）支配的民事诉讼具有不同的特殊性质。[43]但南博方教授认为，“在职权主义下，当事人的法律权能，特别是有关行政厅的权能，并不因为诉讼正在进行而被冻结，原则上依然得以保持。行政诉讼的原告，请求被告行政厅的一定行动——作为、不作为及其他行为，只要该请求在被告行政厅的形成权能的范围内，就有可能获得胜诉判决”，“在行政诉讼中，职权探知主义占据支配地位，并不是说至诉讼的终结为止，所有的事情都必须以法院的职权进行事实的探知。诉讼撤销、诉讼变更，诉讼中和解的情况下，中断由法院进行事实关系的探知。……相反，当事人不得通过和解就事实要素争夺法院的审理权，强迫法院接受自己的见解，并将其作为审理的基础。本来，诉讼中和解，只不过是在将来互让的意义上采取行动的约束，而不是以拘束性地确定客观事实为目的的。在这种意义上，赋予诉讼当事人通过和解的方式解决诉讼的全部或部分的可能性，与通过当事人的合意，就事实要素拘束性地由法院确定的可能性被诉讼当事人拒绝，这两者之间并不矛盾。”[44]因此，既然诉讼中和解并不是与职权主义和职权探知主义不能两立的，那么在不适用职权探知主义的日本行政诉讼法下，这并不能成为阻碍和解的理由。所以，南博方教授得出结论，“至少应该说，在诉讼程序上，不能发现承认和解的障碍。而行诉法第7条使行政案件诉讼中也可以积极地、一般地进行诉讼中和解。”“不仅在有关同位领域中的当事人诉讼，而且在从位诉讼的抗告诉讼中，诉讼中和解都是可能的。”[45]
二、行政诉讼中和解的法律性质
南博方教授认为，“行政诉讼中和解，既是诉讼行为，又具有公法契约的性质。”[46]
关于行政诉讼中和解的法律性质，只要不损害行政诉讼的特殊性，就应该允许援用民事诉讼法上的和解来考察。这是因为，民事诉讼法是诉讼法中的诉讼法，只要不损害行政诉讼法的特殊性质就应该予以适用。
关于民事诉讼法上和解的性质，学者们众说纷纭。有人将和解理解为纯粹的私法行为（纯私法行为说），有人认为其是纯粹的诉讼行为（纯诉讼行为说），也有人认为是私法行为和诉讼行为（两行为并存说），还有人说是私法行为，同时又是诉讼行为（两性说、两行为竟合说）。日本的判例和学说采取了两行为竟合说。[47]所以，行政诉讼中和解也具有这样的二重性质，即是当事人的诉讼行为，同时也是实体性法律行为。
三、对行政诉讼中和解的限制
南博方教授认为，对行政诉讼中和解的限制主要有如下四个方面：[48]
第一，作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时，由于不能在和解中取得权利和承担义务，所以不能缔结和解。违反这一要求而缔结的和解无效。
第二，不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。这是因为，这样做违反了作为债务行为的和解的本质，并且，行政行为作为基于和解的履行作为，必须以法律规定的形式来进行。违反这一要求而缔结的和解无效。
第三，行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者约定放任该地位，违反这一要求而缔结的和解无效。
第四，和解，在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下，不能允许。违反这一要求而缔结的和解无效。
第三节 我国台湾地区行政诉讼中的和解制度
诉讼和解，在我国台湾地区是有明确的法律依据的。我国台湾地区新的《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”学术界对诉讼和解在行政诉讼中的适用也是持肯定和赞同态度的。如翁岳生教授认为，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻”[49].“双方合意本案终结，或行政处分终结的问题，在行政诉讼实务上，实在屡见不鲜。”[50]可见，诉讼和解在行政诉讼实践中也并不是很少见的。
我国台湾地区的行政法由于大量借鉴了德国行政法理论，因而对诉讼和解制度的理解与德国较为一致。
一、诉讼和解的性质
在我国台湾地区，公法上所承认的和解契约有两种：一种是《行政程序法》第136条规定的行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔结之和解契约。[51]这种和解契约，只具有实体法上的意义，在行政诉讼程序上，只对诉讼有无理由产生影响。另一种是依据新的《行政诉讼法》第219条的规定订立的和解契约。这种和解契约以全部或部分终结诉讼程序为目的，因而除具有实体法上的效力外，也可以直接对诉讼程序发生效力，即当事人以互相让步的方式，终结其法律上有争议的事件。
因此，诉讼和解具有双重性质：一方面为公法契约；另一方也是诉讼行为。而且诉讼和解因为形式违法不发生法律效力时，该和解协议所包含的实体法上的内容仍然可能单独生效。
二、诉讼和解的成立要件
（一）形式要件
依据台湾地区新的《行政诉讼法》第219条的规定，诉讼上和解，必须在受诉法院（包括受命或受托法官），由诉讼当事人，就系属之诉讼事件为之。至于受诉法院就系属事件是否有管辖权，系属诉讼事件本身是否合法，则非所问。第221条第1项规定：“试行和解而成立者，应作成和解笔录。”
因此，诉讼和解成立的形式要件包括两个方面：第一，诉讼和解必须由诉讼当事人在诉讼进行的过程中在主审法官（受命法官或受托法官也可）面前就涉诉的争议达成和解协议。第二，成立和解协议后，还必须由法院根据协议内容制作和解笔录。
（二）实质要件
根据台湾地区新的《行政诉讼法》第219条第1项的规定，“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。”因此，行政诉讼上成立和解的实质要件如下[52]：
1、当事人就诉讼标的具有处分权
“所谓当事人就诉讼标的具有处分权，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，因此进一步对于和解标的，有权作成有拘束力之声明者而言。”[53]一般来说，凡是违反法律明文规定的作为或不作为义务的，当事人的处分行为不合法；凡是违反法律的强制或禁止规定的，当事人也没有处分权。[page]
这一要件对公民个人和行政机关的拘束力是不同的。当事人为公民个人时，只要该公民是行使请求权的权利主体，该公民就享有处分权。第三人经实体法授权而对他人的权利享有处分权的，在该权利涉讼时，也对该诉讼标的享有处分权。当事人为行政机关时，行政机关对相关诉讼标的处分权，分为形式与实质两个方面：形式上的处分权是指行政机关可以缔结契约的方式行使其公权力的权限；实质上的处分权是指行政机关对相关诉讼标的的事物管辖权以及地域管辖权。
2、不违反公益
行政机关在个案中即使有权以和解的方式行使其公权力，仍然要考虑公共利益的维护。一项没有对公共利益作有利或不利的评估而达成的和解，原则上是不合法的。通常来说，经过和解可以终结诉讼、维持法律秩序的稳定性，尤其是可以使一项争议中的行政处分获得存续力时，就可以认定和解没有违反公共利益。
3、和解标的
和解标的必须与诉讼相关，但是不必完全一致。和解标的可以是诉讼标的的一部分，也可以超出诉讼标的范围而包括其他请求权，甚至还可以包括民法上的请求权。通常来说，和解标的一般包括当事人关于诉讼费用或者诉讼外费用的协议。
三、诉讼和解的效力
学理上认为，合法有效的和解协议与法院的确定判决具有相同的法律效力。台湾地区新的《行政诉讼法》第222条规定，诉讼和解的效力准用本法第213条关于判决实质确定力和第214条关于判决既判力的规定。值得注意的是，除非行政法院依申请或依职权，许可或通知第三人参加和解外，和解协议的效力一般不及于第三人，这与行政法院的形成判决对第三人也有效力是有区别的。此外，依据新的《行政诉讼法》第222条的规定，合法有效的和解协议其效力也可准用本法第216条的规定。而第216条的规定，实质上是行政法院形成判决的形成力对于原处分机关或原决定机关以及其他公权力机关拘束力的规定，也不是行政法院所有的判决都具有这种效力。因此，从这个意义上来说，诉讼和解的效力类似于形成判决的效力。
通过以上考察，笔者认为可以得出如下结论：
第一，德国和我国台湾地区的行政诉讼和解制度属于法律明文规定采行但同时规定限制条件的直接承认型。[54]行政诉讼当事人在诉讼进行过程中，在法官的主持下，就各自具有处分权并且不违反公共利益的诉讼标的的权利义务关系，自愿协议相互让步，最终达成合意的一种行为方式。日本的行政诉讼和解制度却属于间接承认型，即《行政案件诉讼特例法》、《行政案件诉讼法》中没有关于和解的明文规定，但法院判决中却有承认和解的判例。
第二，对于诉讼和解的性质，无论是学理上还是实务上，都一致认为：一个和解行为，在实体法上可以达成一个公法契约；在诉讼法上，可以终结或部分终结诉讼程序。也就是说诉讼和解具有双重性质：其一，公法契约；其二，诉讼行为。
第三，对诉讼和解的成立要件，至少有两点是明确的：其一，当事人必须对诉讼标的享有处分权，无论当事人是公民个人还是行政机关；其二，和解协议的内容不得违反公共利益，否则无效。
第四，对于和解协议的效力，一般认为，合法有效的和解协议其效力等同于法院的确定判决，既具有实质确定力，又具有既判力。理论界也一致认，和解协议的效力一般不及于第三人，除非行政法院依申请或依职权许可或通知第三人参加和解。
第三章 我国行政诉讼中引入和解制度的理论及
现实基础
传统行政法中的单方性、从属性、高权性、命令性、支配性和不得和解性等观念，直接影响了我国行政诉讼和解制度的提出和建立。这可以从我国很多学者对行政权性质的论述中找到依据。“司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。”[55]“行政主体在行使行政权时，应明确行政权是行政机关执行国家意志，管理公共事务的权力，与其他权力相比，必然有其独特的法律特征，具体体现在以下几方面：……3、命令性与强制性；4、优益性；5、不可自由处分性。”[56]“行政权相对于国家其他权力，有其自身的特性，诸如公益性、优先性、先行有效性、强制支配性、不可自由处置性等。”[57]实际上，我国行政法因强调“公权不可处分”而在实定法上明确禁止对行政诉讼案件进行调解。《行政诉讼法》[58]第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”嗣后的行政诉讼法学教材中都无一例外的写上一条，“行政诉讼不适用调解原则”作为行政诉讼的特有原则之一。[59]最近的有些著述中，虽没有明确提及行政诉讼不适用调解作为一项基本原则，但同样都承认“行政诉讼中不适用调解”。[60]这似乎已成了众口一词的铁律。用以支持这一论点的论据无非是行政权，或者说公权力的不可处分性。杨建顺教授对此也提出了质问，“传统行政法中的单方性、从属性、高权性、命令性、支配性和不得和解性等观念，真的不可动摇吗？”[61]笔者认为，行政诉讼和解制度作为德国和我国台湾地区行政诉讼中的一项实定法制度，能否在我国行政诉讼中引入不仅涉及到该制度与行政权的性质以及行政诉讼的特性是否相容的问题，还涉及到法律制度的移植问题。因此，笔者对于本章的论述主要在我国行政诉讼中引入和解制度的理论及现实基础两个方面展开，在理论基础部分又从制度移植和诉讼和解是否有违行政权的性质以及行政诉讼的特性两个层面进行分析。当然，笔者是在肯定行政诉讼应以法院审判为主的前提下，来探讨是否应将和解制度引入行政诉讼作为法院审判结案方式的一种补充和辅助的纠纷解决方式。
第一节 行政诉讼中引入和解制度的理论基础
“法律制度移植是一件复杂的系统工程，成功的法律制度移植必须充分考量制度本身的内在机理和运作的外在环境，不可贸然为之。”[62]的确，我们在分析行政诉讼中能否引入和解制度这个问题时，也必须从诉讼和解制度本身的内在机理和其运作的外在环境两个方面进行探讨。
一、行政诉讼中和解制度生成的内在机理
笔者认为，行政诉讼和解制度具有存在的法理基础，并不违背行政权的性质，也符合现代行政法的价值理念。首先，在现代社会，公权力理论已由原来的威权国家公权力至上向带有协商、合作精神的公权力转变，服务与合作精神已经成为现代行政法上占主导地位的人文精神。“19世纪的古典行政法是以‘个人本位’为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是互相冲突，在道德观念上的价值取向是互不信任和互相猜忌，因而在行为关系上的理念就是竞争或对抗。也就是说，政府与公民间的行为关系，是一种命令与服从关系（大陆法系国家）或命令与控制关系（英美法系国家），行政行为是行政机关作为主权者对公民所作的最终命令。但是20世纪以来的现代行政法是以‘社会本位’为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是互相一致，在道德观念上的价值取向相互信任，因而在行为关系上理念就是服务与合作。也就是说，政府与公民之间的行为关系是一种服务与合作的关系，行政行为是行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。”[63]既然公权力理论已经发生了这样深刻的转变，那种认为公权力（行政权力）绝对不可处分的观念似乎已有点过时，单方性的高权行政，效果并不理想，让行政相对人容易接受才是目前行政行为所要追求的理想目标。实际上，“从早期单一的秩序行政到当代福利国家秩序行政、给付行政的多元化，使传统行政管理‘高权’手段的局限性已十分明显，权力色彩淡化的行政合同、行政指导等行政方式被广泛加以运用，调动行政相对人积极参与的行政民主作法倍受青睐。”[64]因此，在行政诉讼领域如何贯彻依法行政理念、服务与合作理念，如何充分保障行政相对人的程序性权利、调动行政相对人积极参与解决行政争议的积极性等问题就摆在了学者面前，而行政诉讼和解制度就为我们提供了一个良好的解决问题的思路。[page]
其次，在行政诉讼中承认和解并不违背行政权的特殊性质。民事领域中和解是较常见的。而在行政法（特别是行政诉讼）领域中，传统的学说却一直认为法律、法规的规定必须坚决贯彻实施，不允许和解。“学界一致认为不能和解的传统观点，是在大陆法系国家有关行政行为的权力性和不可处分性的观念影响下形成的。”[65]行政行为的不可处分性，其成立前提应是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政自由裁量权，（这个行政自由裁量权包括行为与否、怎样行为、事实认定、法律适用及行政程序选择上的自由裁量权）。那么就应该是可以和解的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。在行政诉讼中，只要对诉讼标的有处分权，就存在和解的基础。日本的田中真次教授也指出：“学说和判例都承认，关于有瑕疵的行政行为，在一定制约之下，行为行政厅具有撤销权限。在撤销诉讼中的原告请求，是以被告行政厅的处分违法为理由的撤销请求，在实体法上拥有撤销权限的情况下，允许其这样做，应该说不存在任何障碍。[66]也就是说，有瑕疵的行政行为，在一定制约之下，作出该行为的行政主体及其上级行政主体具有撤销权限。行政诉讼原告请求中有一种是以被告行政主体的具体行政行为违法为理由的撤销请求。在行政诉讼过程中，作出具体行政行为的行政机关承认其具体行政行为具有违法或不当的瑕疵，因而承认相对人的请求，双方达成和解，在实体法上应该说不存在任何障碍。
二、行政诉讼中和解制度运作的外在环境
虽然从理论上说，诉讼和解符合服务与合作、协商与参与等现代行政法的基本理念，也并不违背行政权的特殊性质，但一项全新的制度要想获得其适应性和生命力，外在的运作环境显然尤为重要。笔者认为，诉讼和解制度实际上依托于两重环境：一是当事人主义的诉讼模式；二是契约文化及其所代表的自由、平等等社会观念。下面分别阐述之。
（一）当事人主义的诉讼模式。
诉讼模式，简而言之就是法院审判案件的具体运作方式，是审判方式改革的重大课题。当前，在法院改革日益深化的形势下，如何选择和定位我国的诉讼模式，法学理论界与司法实务界已进行了值得肯定的研究和探索，并在坚持职权主义还是移植当事人主义的问题上，形成了以当事人主义为主导的移植说，主张法院审判方式改革应当放弃职权主义，普遍推行当事人主义，借以摒除当前审判中存在的种种弊端。[67]
但具体到行政诉讼领域，仍有不少学者坚持行政诉讼应当实行职权主义的诉讼模式，甚至超职权主义的诉讼模式。[68]笔者认为，姑且不论随着《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[69]以及《最高人民法院〈关于行政诉讼据若干问题的规定〉》[70]等一系列法律、司法解释的相继出台，我国行政诉讼模式实际上已经开始由职权主义模式向以当事人主义为主的模式进行着有益的转变，即使如有些学者所言，我国行政诉讼模式目前是职权主义甚至是超职权主义模式，那么从诉讼的价值理念，从正当程序理念，从提高审判效率、降低司法成本的角度以及从克服职权主义模式固有的制度缺陷角度等方面而言，我国行政诉讼都应当实行以当事人主义为主、以职权主义为辅的诉讼模式建构。
首先，从现有的法律规定和诉讼实践来看，我国行政诉讼模式当事人主义特点较为明显。
在探讨这一问题之前，笔者先简要介绍一下何为当事人主义，何为职权主义。在英美法系，行政审判案件均由普通法院管辖，运用与民事诉讼和刑事诉讼一样的审理程序。由于英美法系的审判模式倾向于当事人主义，因此，其行政审判模式也以当事人主义为主，在具体的审判程序中适用当事人主义的诉讼规则。例如，美国行政诉讼中的审理采用对抗式程序。法官在诉讼中只能充当被动的仲裁人角色，自己不牵涉到双方当事人的争论中，不偏袒任何一方，主要由双方当事人互相辩论、对质，法官根据双方当事人的辩论作出判决。[71]在大陆法系，如法国和德国，行政诉讼案件由独立建制的行政法院来审判，诉讼中采用的是职权主义模式。例如，法国行政诉讼采用审判式程序，法官在诉讼发展中起主导作用。法官负责查明事实，调查证据，不论对原告或被告有利或不利的证据都要调查，不受当事人提供材料的限制。法官讯问证人，当事人没有得到法官的允许，不能盘问对方。[72]
实际上，从现有的法律规定和诉讼实践来看，我国行政诉讼无论是从诉讼结构、举证责任的分配还是从证据规则等方面来看，当事人主义色彩较浓，甚至胜过于职权主义特点。法学家查比罗曾说过，诉讼是一种“三方组合”，即发生冲突的两方要求第三方解决他们之间的争执，因此，诉讼结构表现为一种“三角结构”，在这种结构中，包含有两个基本原则：一为当事人与法官分离，法官不得同时兼为原告人或被告人，也不能卷入案件的利益之中，以防止角色冲突和心理冲突，破坏结构平衡。二为两告相抗，法官兼听。[73]行政诉讼虽以审查具体行政行为的合法性为核心，但从诉讼结构上来说，也是符合当事人主义诉讼模式的：原告以及行政机关与法官是分离的，而不像有学者认为的那样是法官与原告一起共同审查被告行政行为的合法性[74]；原告与行政机关相对抗，法官居中裁判，虽然法官享有一定的调查权。从举证责任的分配来看，原告与行政机关均负有举证责任，只不过被告行政机关的举证责任大一些，任何一方不举证都将承担败诉的不利后果，双方当事人相互辩论、质证。从证据规则上来看，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中首次确立了证据交换制度，证据开示制度等当事人主义色彩较浓的诉讼证据制度。
其次，我国行政诉讼应当实行以当事人主义为主、以职权主义为辅的诉讼模式建构。
应当看到，职权主义与当事人主义一样也是当代民主政治的产物，其制度设计经历史证明在一定程度上也符合诉讼的价值要求，而且我国是一个具有几千年封建历史的国家，深受纠问式审判文化的影响，因此，我国的诉讼模式建构不可能完全抛弃职权主义而实行英美式的当事人主义，而必须实行以当事人主义为主、以职权主义为辅的诉讼模式建构。
其一，从诉讼的价值理念来看，当事人主义诉讼模式就是意思自治诉讼程序的构造，它符合自由、平等、权利本位等观念。
所谓意思自治，一方面是指当事人在诉讼程序上表现出自主性与自律性，对主张、举证、质证等实体和程序权利拥有自主处分的权利；另一方面指法官自主、独立地行使审判权，不受任何机关、社会团体和个人的非法干预，仅根据法律规则和法律原则以及证据事实作出裁决，从而做到司法独立。当事人主义诉讼模式建构在理性处理审判权和诉讼权利的相互关系上。首先，诉讼程序应该弘扬诉权本位理念，理清审判权本位观的影响。审判权是国家为救济受侵害的权利而设置的公权力，其价值基础是保护公民的基本权利和人权，维护法律秩序。其次，审判权还应该受诉讼程序的制约以便通过程序保障来实现当事人的诉讼权利。一方面，司法的中立性规定了司法权本质上是一项被动性权力，主动积极的审判权必然会侵犯当事人的诉讼权利，演化为司法擅断的获利工具；另一方面，程序能够促进自由，保障理性选择。[page]
从当事人主义诉讼模式的特征及其价值取向来看，它集中体现了司法的本质属性，反映了民主政治和市场经济条件下的诉讼法理要求。[75]一方面，司法就是权利救济，其功能在于使受到侵害的权利得以恢复或补偿。另一方面，与现代民主政治和市场经济相适应的诉讼法理，是指作为人类理性和司法实践产物的诉讼模式必然要反映人的本质以及交往行为的特质，必须保证审判权通过正当程序行使，做到既能保障诉讼权利的行使又要限制权利的滥用，并且审判权要受当事人意思自治权利的限制和约束。
其二，从正当程序理念的内涵来看，当事人主义诉讼模式更加契合正当程序理念。
正当程序最早出现于1354年爱德华三世的时代。原来只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则，[76]进而对当今世界文明国家产生重大影响。
当事人主义诉讼模式所坚持的正当程序的基本构造体现在：第一，当事人双方诉讼地位平等、诉讼权利对等，是公正的行政审判必不可少的形式要件，是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。第二，法官对参与诉讼的各方予以平等关注，不对任何一方存有偏见和歧视，不偏袒任何一方。当事人平等对抗、法官居中裁决的“等腰三角结构”是程序正义的核心要求[77]，解析当事人主义诉讼模式的程序结构，仍然维持了程序公正的基本结构。当然，由于行政诉讼的特殊性，当事人对抗、法官中立在诉讼模式中的具体表现也具有某些特殊性。例如，法官在特殊情况下还可以依职权调取证据。
其三，从提高审判效率、降低司法成本的角度来看，当事人主义诉讼模式优于职权主义模式。
效率，简而言之，即单位时间内完成工作量的大小。在市场经济条件下，各个不同的利益主体全部的经济活动都在追求利益实现效率的最大化，而且，市场经济作为一种经济运行方式，本身就有一种效率功能，它通过市场价格自发地均衡供求关系并调节供求这一机制实现资源的合理配置。因此，当经济学家从经济运作的规律中寻找市场机制的效率时，法学视野没有理由不追踪市场机制所依存的深层权利构造，并进而关照整个社会领域的权利配置及其效率追求。[78]事实上，现代法律已经在向为提高社会服务效率方向发展，那么，法院审判给予效率一定的关注是应有之意。很显而易见的一点，当事人主义诉讼模式可减少法院审判庭外出进行重复性调研查证，从而有利于提高案件审判的效率。
制度的设置都应考虑其社会成本，诉讼模式的建构当然也不应例外。推行当事人主义的诉讼模式有助于降低司法的社会成本。在职权主义模式下，法院为查清案情主动地收集证据，调查取证，这是需要司法成本支出的。在我国当前经济水平不高、司法资源有限的形势下，无疑是当事人主义的诉讼模式更加合适。
其四，当事人主义诉讼模式的建立有利于克服职权主义诉讼模式固有的制度缺陷，使两者相得益彰。
与当事人诉讼模式相比较而言，职权主义模式的制度设计和运作特点是法院和法官的地位积极主动，法院既对诉讼的进程有决定权，也对案件的事实有调查权，开庭审判中，法官可以主动讯问当事人，亦可根据案件的需要传唤证人，向证人提问。这种模式赋予了法院和法官以较大权力。其固有的制度缺陷很明显：容易滋长法院权力的滥用，也可能形成法官擅权。
正如笔者前面所论述的那样，当事人主义诉讼模式建构在理性处理审判权和诉讼权利的相互关系上，它弘扬诉讼本位理念，厘清了审判权本位观的影响，将审判权视为国家为救济受侵害的权利而设置的公权力，其价值基础是保护公民的基本权利和人权，维护法律秩序。因此，当事人主义诉讼模式的建立对于克服职权主义模式固有的制度缺陷显然是有益和有效的。以当事人主义诉讼模式为主、以职权主义诉讼模式为辅可以使两者的优点都充分发挥出来，从而达到相得益彰的效果。
（二）契约文化及其所代表的自由、平等等观念
“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”[79]，而“从身份到契约”（from status to contract）已成为一个著名的社会进步公式；在一定意义上，我们甚至“可以把‘身份’与‘契约’看成传统社会与现代社会的根本差别之一”。[80]综观西方社会之发展，正是契约精神的推动使之一步步地走向以契约关系为基础的法治社会；在中国，尽管早已有了形似于西方的契约，但由于制度、文化和环境的差异，特别是缺乏西方社会那种契约文化的背景支撑，人们对契约及其所蕴含的人权、平等、自由、诚信等理念没有给予应有的认同与尊崇，对契约理念的普遍漠视，给中国法治化进程设置了难以逾越的体制与观念障碍。中国的法治建设，固然需要进行多重努力，但首要的任务还是要彻底打破传统沿袭下来的身份等级结构，实现“从身份到契约”的转变。作为与民主法治联系最为密切的行政法，必然要担当起应负的历史重任。那么，怎样认识、挖掘和吸收契约资源，是否应该和可以在行政法中利用契约原理，怎样寻找契约引入行政法的切入点，如何阐释和贯彻行政法的契约理念，如何发挥其价值功能，以促进法治化的进程，这不能不说是现代中国行政法的革命性任务。[81]
具体到行政诉讼领域，笔者认为我们应转换思路，重新选择一个新视角来考察行政诉讼的功能，以期探索确立一种新型的、更加切合实际的分析框架。近些年来，国内不少学者一直在尝试论证构建一种确保行政主体与相对人在宪政框架下充分互动的行政法机制或交互平台的可能性，旨在平衡公民权利与行政权力。[82]不过，为了确保各方在这个平台上互动起来，就需要引进新的理念和思路。在笔者来看，将契约理念引进行政诉讼过程，把行政诉讼过程看作一种由理性的当事人在行政法和司法体制组成的规则下相互协商、相互妥协、达成合意以谋求自身利益最大化的过程，这可能是一个有益的思路。实际上如果将契约理念引入行政诉讼过程，契约理念中所包含中的自由、平等、互利等观念，能够使诉讼的过程处于相对稳定和确定的状态，增加诉讼结果的理性和效益，克服诉讼过程中可能出现的风险，摆脱诉讼结果的不确定性。诉讼和解制度的出现，正是这种契约理念在行政诉讼领域中的重要反映。
下面笔者就具体分析，契约文化及其所代表的自由、平等等观念是怎样为行政诉讼和解制度的运行提供外在的观念环境的。[page]
首先是契约自由观念。契约的本质在于自由，自由是契约的生命。契约自由的内涵包括两个方面：意思自由与形式自由。意思自由包括：（1）缔约自由，即决定是否与他人缔结契约的自由；（2）选择相对人自由，即决定与谁缔结契约的自由；（3）契约内容自由，即选择契约条款的意思自由；（4）契约类型自由，即缔约人有根据交易的意愿决定何种契约类别的选择权；（5）解约自由，即于缔约后当事人有依一方的意思表示依法解除契约的自由；（6）选择裁判自由，即指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由。契约形式自由，就是当事人选择意思表示载体的自由，即契约采取何种形式应由当事人自由协商决定。[83]在行政诉讼过程中，行政主体与相对人虽然不可能享有如此广泛的自由权利，但是在一定程度上的意思自治是存在的。在行政诉讼中，当事人，无论是个人还是组织，通常都会关心自己的利益，为了谋求自身利益的最大化，无不重新诉讼规则和程序，研究对策，理性地作出抉择。为了确保当事人能够作出理性选择，就需要当事人拥有充分的自主性与能动性。
在行政诉讼过程中，行政相对人只要不违反法律，不违反社会公认的道德准则，完全可以自主地处置程序性和实体性权利，基本上能够做到意思自治。但相形之下，行政主体的自主性却是有限的，往往局限于行政自由裁量。在现代行政过程中，我们不得不认可行政自由裁量权存在的必要性；否则就不利于行政职能的有效发挥和公平与效率原则的全面实施。严格的羁束行政行为，既受实体规范的约束，又受程序规则的约束，不存在裁量的余地，不存在有两种以上的合法性选择。在这种情况下，对行政主体就无意思自治可言。在现代行政法制中，这样严格的羁束性的法律规定日趋减少，裁量行政行为规定比重逐渐加大，即使许多约束性规定也都含有裁量的成分。行政自由裁量盛行是现代行政法制的一大特征。[84]
其次是契约平等观念。平等，是契约的本质要素之一，它要求契约主体双方的地位平等，权利义务平等、意志参与的平等。没有主体的平等性，一方就会将其意志强加给另一方，契约也就不是主体双方自愿合意的结果。
行政法上的平等，主要表现在[85]：（1）平等权。基于理性与正义追求的考虑，人们在相互关系中需要有平等权，政府应平等地对待一切行政相对人。（2）相互平等。“当代的所有人，如欲使自己的同类得到和保持独立和尊严，就得表明自己是平等的友人，而能够证明自己是平等的友人的唯一办法，就是平等待人。”[86]这里的相互平等，不只是行政相对人相互之间的平等，更是行政主体与行政相对人相互间的平等。（3）人格平等与权利平等。一切行政相对人都具有法律上的人格，在人格上一律平等；一切行政相对人在法律面前平等，享有同等的权利；同时，在人格上，行政主体与行政相对人都各自具有独立而平等的法律人格。（4）平等地位。这种平等地位，不只在于行政相对人在地位上的平等，更在于行政主体与行政相对人的地位平等。
在具体的行政过程中，行政主体与相对人的权利义务在每一个具体的领域中具有明显的不对等、不对称的特点，但我们不能将行政法律关系的特征简单地归结为不平等主体之间的关系。根据平衡论的观点，行政权与公民权结成相互依存、既竞争又合作的关系，任何一方都不可能无意义地孤立存在，双方主体的法律地位应是平等的，这是宪法法律所明示的一项重要原则。[87]同样，在行政诉讼过程中，作为原告的行政相对人与作为被告的行政机关地位是平等的，虽然两者在权利义务的享有和履行、在举证责任的分担等方面是不对等的。而只有行政主体与行政相对人双方地位平等、意思参与平等，行政诉讼和解才有可能达成，否则就会出现行政主体将其意志强加给行政相对人，和解也就不是双方自愿合意的结果了。
鄢超
