引子
行政赔偿是国家赔偿的重要组成部分，行政赔偿制度的确立是近代以来民主法治理念以及行政实务活动不断发展的结果。从世界范围来看，各国损害赔偿责任的确立主要经历了两个阶段：第一阶段是由公务员个人承担赔偿责任，此时主权免责观念盛行，“国王不能为非”，公务员执行职务（主要是权力行为）不法侵害相对人，只承认公务员个人责任；第二阶段是国家逐步放弃主权豁免，承担国家对公务员行使权力所致损害的赔偿责任，并保留对公务员的追偿权，或与公务员负连带责任，或承认国家对权力所形成危险状态负危险责任，以区别于公务员的损害赔偿责任。
关于行政赔偿的范围，各国主要包括
行政侵权赔偿和公物瑕疵致害赔偿。关于行政侵权赔偿，各国不尽相同。如法国本世纪初将立法机关中的行政管理行为作为立法赔偿部分，显然对“行政”采取了形式理解；（1）而台湾则有学者认为行政侵权赔偿系指因行政处分（公权力的行使），致害赔偿，而行政处分可以包括所有国家机关的行政行为（不限于行政机关），因而立法、司法的行政管理行为致害亦由行政赔偿解决，该主张显然对“行政”采实质理解。（2）我国的行政赔偿局限于行政机关，此外也不包括军事赔偿，对行政赔偿的致害行为采取了列举式与概括式相结合的方法；关于公物瑕疵责任，各国规定亦大异其趣，如德国公物限于技术设施，法国为公共工程和公共建筑物，日本则为道路、河川等公共营造物，台湾为公有公共设施，我国则将公共设施致害排除于行政赔偿之外。此外，由于对行政行为（公权力行为）内涵的理解不一，国家赔偿（主要是行政赔偿）存在最广义说、广义说与狭义说之争。最广义说认为国家赔偿系国家对包括权力行为、非权力行为、私经济作用在内一切活动的损害赔偿责任；广义说则将私经济作用排除出国家赔偿之外（由民法调整），承认国家对一切公行政领域内国家活动致害负赔偿责任，包括权力行为和非权力行为的损害赔偿责任；狭义说则限于承认国家对权力行为（高权行政）致害负赔偿责任。世界范围内广义说占优势地位，如法、德、日、奥地利、台湾等，我国则采狭义说，行政赔偿仅限于权力行为赔偿责任。
行政赔偿制度内容相当丰富，主要涉及行政赔偿定义、范围、归责原则、行为主体、责任主体、求偿程序、赔偿形式、计算标准、国家赔偿费用来源等等因素，其中尤以归责原则最为重要，是构建整个赔偿制度并加以科学贯彻实施的基石，然而该部分恰恰是我国行政赔偿研究最为薄弱的部分，学术界不仅对国外行政赔偿归责原则存在模糊认识，而且在一些重要的基本法律范畴如过错、违法的认知上存在偏差，这给理论研究、实务操作带来了巨大障碍，必须予以克服。笔者正是基于这种认识，从基本范畴入手，正本清源，探讨世界主要国家的行政赔偿归责原则，为确立我国科学的行政赔偿归责原则体系提供一得之见。
第一部分：行政赔偿归责原则概述
行政赔偿的归责原则，意即判断行政主体（主要是国家，此外还包括地方自治体等行政主体）应否承担赔偿责任的最根本的依据和标准，它直接影响行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担以及承担责任的程度，减轻责任的根据等等方面，不仅是构建行政赔偿法律制度的关键，也是司法实务处理案件的基本尺度，关系到受害者能否得到救济以及救济的种类和程度，正缘于此，对行政赔偿归责原则（以下简称归责原则）的探讨，深具理论及现实意义。
一、世界主要国家和地区的行政赔偿归责原则
行政赔偿制度在国外经历了一个较长的发展历程，虽然各国情形迥异，但在其归责原则方面及其发展趋势方面，却具有共通性，主要表现为普遍采用过错责任原则和无过错责任原则。
（一）过错责任原则
近代以来的行政赔偿脱胎于民事侵权赔偿，在归责原则上亦深受过失责任主义影响，采过错责任原则，根据过错来确定行政赔偿责任的承担，无过错即无责任。过错责任原则发韧于古罗马时代通过的《阿奎利亚法》，该法系针对有加害事实即有责任的加害责任原则为保护平民的利益而于公元前287年通过的，该法第1章、第3章分别规定了不法（过错）杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。（3）该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，构成侵权法的核心原则，为各国所采用，并在行政赔偿中得到体现。根据各国对过错原则的理解及实务运用上的不同，可主要分为：
1.主观过错原则：
自从德国学者耶林创立“客观的不法与主观的不法”概念后，主观过错说在德、日、英、美等国家逐渐占据主导地位，极大地影响了这些国家的行政赔偿。主观的不法即过错，过错是人的一种主观态度，包括故意与过失。（4）
主观过错原则追究的是一种主观意思责任，其直接理论依据是19世纪以来个人主义与自由主义理念，强调权利本位，特别注意维护个性自由和社会行动自由，保障私法自治。人的共同生活即是生存竞争，无法避免各种利益相互冲突的现象，如果造成损害便要追究责任，无疑会破坏社会的正常发展甚至是存在，但一旦放任这种损害，也会产生同样结果。社会必须在容忍与放任之间选择一个“度”，超过它即追究行为人责任。这个度必须是明确、易于测算的，从而使行为人可以明确地计算回避责任的可能，克制自己行为，在这个度内即应保障行为自由。该“度”就是过错，正如德国学者耶林所言“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原理-使蜡烛燃烧的不是光而是氧-一样地浅显明白”。（5）过错原则正是由于具有保障自由、支持私法自治制度功能，与保障私有财产、契约自由共同构成近代市民法的三大支柱，极大促进了资本主义的发展。过错原则本为侵权法归责原则，但由于这些国家只限于公务员个人侵权时负代位责任，故过错原则亦发展成为行政赔偿上的归责原则。
英国根据1947年《王权诉讼法》第2条规定，王权与有责任能力之成年人负同样民事侵权责任，根据普通法规定，显然采过错原则。1873年布菜克伯恩勋爵在一个案例中指出了广泛的责任原则：“现在已经完全确定：凡立法机构授权办理的事宜，如果没有过失，即使对他人造成损害，诉讼也不能成立；但如果发生过失，即使办理立法机构授权办理的事项，诉讼也能成立。”（6）同样贵族院于1970年判定王室（内务部）对其官员的过失负有责任，案情是波斯塔尔官员奉命监管一批男孩，并负责整训，但由于玩忽职守，男孩逃跑并损害了一艘快艇，法院判决违反了监管危险男孩的强制性义务所要求的谨慎防范。（7）1978年韦伯福斯勋爵发表了分析过失的方法，即考究在原告被告之间是否存在合理关注的义务，是否存在对损害的合理预期（8）。以上为过失，关于故意，普通法主要分为恶意与故意。[page]
美国1946年《联邦侵权赔偿法》第1346条第2款规定合众国对政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起的财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡，依行为发生地的法律承担责任，但同法第2680条第1款规定了自由裁量权不负赔偿责任的例外。在1947年著名的戴尔海特诉美国案中，一艘满载化肥的货船在得克萨斯码头爆炸，造成特大伤亡事故及财产损失，下级法院虽然认定了行政官员的过失，但仍以自由裁量权例外排除了控告，但后来有所改变，在灯塔案中，法院区分了政府的计划（制定政策）与执行职能，将自由裁量权的例外限制于计划层次，从而认定海岸警卫队因疏忽没有亮灯塔灯（属执行层次）应负过失赔偿责任。（9）
德民法典第839条规定了公务员因故意或过失违背其对于第三人应执行之职务，应赔偿相应损害。1910年5月22日公布的《联邦责任法》第1条规定国家公务员行使公权力，因故意或过失违背对于第三人职务上义务，国家代替公务员承担民法第839条之责任，公务员无意识或不能为自由意思决定之精神障碍状态所致损害，阻却其责任，国家仍应如公务员有过失之情形负责。1981年联邦议会通过后被宣判违宪的国家赔偿法第2条第1款规定“行使公权力时，依其情形，纵已尽必要之注意，而仍不免违反义务者，不负金线赔偿之责”。
1947年日本国家赔偿法第1条第1款规定“担任行使国家或公共团体公权力之公务员，有关行使其职务因故意或过失违反法令损害他人时，国家或公共团体负赔偿责任。”韩国1967年国家赔偿法第2条第1款规定公务员执行职务，因故意或过失违反法令致使他人受损害…国家或地方自治团体应赔偿其损害。台湾地区1980年国家赔偿法第2条第2款规定公务员执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。奥地利国家赔偿法第1条第1款规定官署于该官署之机关（即执行法令之公务员）执行法令故意或过失违法侵害他人财产或人格权时，依民法规定由官署负赔偿责任。此外荷兰、意大利、比利时与卢森堡等国皆采过错原则（10）。
2.公务过错（客观过错）原则
上述国家和地区均采主观过错原则，然而主观过错作为主观心理状态，只能为自然人所有，于法人等组织难以用过错来衡量，存在很大局限。法国通过判例逐步采取公务过错原则，追究行政主体的自己责任，以公务员个人过错追究个人责任。公务过错是指公务活动欠缺正常的标准，来源于行政人员但不能归责于行政人员，主要包括公务的实施不良、不执行公务和公务的实施迟延。认定公务过错主要是依据公务的难易程度、执行公务的时间地点、行政机关具备的人力物力等情况，决定在当时情况下行政机关执行公务所应达到的中等水平，低于该水平就构成公务过错（11）。公务员个人过错指可以和行政职务分离的过错，主要包括公务员在执行职务以外和执行职务无关的过错、公务员谋取私利的故意行为以及事实行为中的重过错。1873年权限争议法庭在佩尔蒂埃案中确立了两种过错不能并存，只能依据其一追究相应责任的判例。后来最高行政法院在1911年Auguet案、1918年EpouxLemonnier案及1949年DlleMineur等案中相继确认了两种过错、两种赔偿并存原则，行政法院的判例发展趋势是用公务过错包容个人过错，尽量扩大行政主体的赔偿责任。
过错原则无论采主观抑或客观过错，都以可责难性（过错）为前提，然而随着现代行政活动的频繁展开，在人的活动方面，大量行政行为虽为社会所必需，却又具有相当危险性，如警务活动；在物的活动方面，大量公共设施随时会因瑕疵而危及公共安全，如核电站、噪音，这些方面显然用过错原则难敷时需，为保障公平起见，需要一种不问过错有无，致害人皆应承担责任的无过错原则。
二、无过错责任原则
作为行政赔偿中无过错原则，最早是由法国在19世纪以后通过判例逐步确立的。最初仅适用于公共财产造成的危险责任，后来逐步扩大到因公共职业、相邻关系、拒绝执行判决和立法等产生的危险责任中。法国关于无过错责任原则的理论主要有两种学说：一是危险责任说，认为某种行为的受益人须承担相应的风险，主要有行政人员的工伤事故、危险物体致害、危险行为或技术致害；二是公共负担平等说，认为公民由于行政活动受害是一种为了公共利益而承受的负担，必须平等分配于全体公民。基于公共负担平等的无过错原则主要有公共工程的损害、行政机关为公益不执行法院判决的损害以及政府执行社会经济政策对特定人巨大损害。无过错责任原则是一种例外补充的责任，但发展趋势是不断扩大。（12）
在英国1868年莱兰兹诉弗莱彻案确立了普通法中对涉及异常危险行为人的严格责任，1947年王权诉讼法第2条第1款第3项承认了中央政府对财产所有、占有和控制的危险责任。（13）此外1965年煤气法、核装置法、1972年毒废气贮存法、1981年自来水法均规定了危险责任。（14）
美国虽然有学者如施瓦茨主张政府责任的基础不是过失，而是补偿，认为当代侵权行为最重要的发展趋势之一，就是用严格的赔偿原则取代过失责任原则，部分州也对危险设备或警械之使用采危险责任，但就总体实务而言尚未有任何进展。
德国1910年联邦责任法第1条后段规定了公务员处于无意识或不能为自由意思决定之精神障碍状态（即不存在过错）所致损害国家仍应如同公务员有过失之情形负赔偿责任，已初具无过失责任之情形。德国正式确立无过失责任是通过判例实现的。1952年6月20日联邦法院通过判决确立了准征收侵害责任。所为准征收侵害即“学理上于此种为了公共利益，不法直接侵害人民具有财产价值之权利而使其须忍受特别牺牲之公权力行为”。（15）准征收侵害主要是为填补基于过错之国家赔偿与合法行政补偿之间漏洞，最初只适用公权力无过失违法侵害，但判例不断扩张其范围，不仅包括公权力无过失违法，还包括了公权力过错违法情形，从公权力运行“结果”角度，给予人民救济，从而发生与国家赔偿的竞合问题，虽然准征收侵害仍着眼于“公益目的”而与国家赔偿不注重行为人主观目的稍有区别，这也从一个侧面反映了基于公平负担思想以无过错责任取代过错责任的一种趋势（16）。在具体立法上，要求采无过错原则的呼声亦不断加强。1976年政府关于国家赔偿的研究草案报告认为瑞士、东德、南斯拉夫均已采无过错主义，法国、奥地利、比利时及美国部分州对危险设备或警械之使用等采无过失之危险责任，尤其欧洲（共同市场）法院自1967年以来之判决，显有采无过失主义之趋势，故其国家赔偿法草案亦采无过失主义。但1978年政府草案因考虑财政原因而加以修正，并于1981年国家赔偿法中就回复原状，与侵害基本权利及技术性设施所生损害之金钱赔偿，采无过失主义。（17）[page]
韩国国家赔偿法第5条对道路、河川及其他公共营造物设置或管理瑕疵致害承担无过失责任；台湾地区国家赔偿法第3条对公有公共设施瑕疵致害规定了无过失责任，一些特别法如警械使用条例第10条、土地法第68条、核子损害赔偿法第17条均采无过失主义；日本国家赔偿法第2条对公有公共设施规定了无过失责任。日本一些学者如古崎庆长主张对无过失违法侵害借鉴德国准征收侵害制度，依宪法第29条第3项规定，适用无过失主义（18）。此外还存在规定无过失责任的法律如刑事补偿法、消防法、国税征收法、邮电法等，日本行政法学界也开始了对损失补偿与国家赔偿（进而是私法损害赔偿）无法救济时，基于损害结果追究国家责任的探讨。（19）
无过错原则反映了现代损害赔偿制度的发展趋势，即由原来的从加害人角度考虑，重在保障自由，逐渐向从受害人角度考虑，着重于损害负担的分配，以保障公平正义，危险责任、结果责任、社会保障理论、公平担平等等均是这种趋势的体现。
二、我国学者对行政赔偿归责原则的表述
由于历史上封建专制传统的束缚，再加上建国后，长期受“全能政府”、“人民的政府不可能侵犯人民”等错误思想的困挠，致使我国行政赔偿制度长期囿于空文。1986年民法通则第121条首次以民事责任形式确立了赔偿责任，但立法者同时指出“至于具体执行问题，还需要另行规定”，实际上使该条款无法实施。1989年行政诉讼法与1994年国家赔偿法才真正确立了我国的行政赔偿制度。与薄弱的制度建设同步，我国学术界对归责原则的研究也经历了一个曲折的历程，学术界的认识以1994年国家赔偿法通过为界，可划分为两阶段：
（一）1994年前，受民法通则第121条影响，在归责原则上主要有：（20）
1.无过错原则说，该说从侵权行为的结果出发，主张只要造成实际损害就必须承担赔偿责任，并认为采无过错原则有利于受害人举证、缩小国家不负责任的范围、加重行政机关责任，便于提高行政效率，保护受害人合法权益。反对该说的观点认为它混淆了合法补偿与违法赔偿的界限，忽视了损害结果与人们对其认识的不同步性，必然会限制行政机关及其工作人员的积极性和创造性。另外，它过分强调个人利益而忽视社会利益，会加重国家和社会负担。
2.过错原则说，该说强调具体行政行为主观方面须具有故意和过失，客观方面须构成不法侵害，国家才负赔偿责任，又称过错加不法原则说。反对该说的论点主要是认为该说忽视了行政法律关系与民事法律关系的区别－双方当事人地位上的不平等，该说中行政机关易以无过错为由否定赔偿责任，不利于加强行政机关及其工作人员责任感，且将大大消弱行政诉讼的效果。
3.以过错原则为主，过错推定补充说。该说主要有两种理解，前一种理解认为过错原则适用于行政机关及其工作过错或不当行政行为致害，过错推定适用于行政机关及其工作人员依法行政致人遭受经济上特别损失情况。后一种理解认为，过错原则适用于行政工作人员合法执行职务但由于制度本身不完善、组织不健全和行政管理的不良状态（即公务过错）致害，或无法证明公务员个人过错时，追究行政过错责任，过错推定适用于行政机关及其工作人员不能证明损害是由不可抗力、受害人过错或第三人过错时，推定行政机关有过错而负责。
4.混合原则说。分别有过错原则兼采无过错原则说（过错原则适用于公务员职务行为、无过错原则适用于公物瑕疵致害）、无过错原则兼采过错原则说（原则上适用无过错原则，特殊情况，非由故意或重大过失致害，国家可减轻赔偿责任）、过错原则兼采危险原则说（公务员职务行为采过错原则，行政机关危险事业适用危险原则）。
（二）1994年后，结合《行政诉讼法》第9章规定，学者们又展开了新的阐述：
1.违法原则说。我国学者在归纳我国行政赔偿归责原则时较多地受到了国外归责原则的影响，学者们将国外归责原则归为三种模式：一是法国以公务过错为主，危险原则为辅；二是德英美等国采过错原则，近年来危险原则开始出现；三是瑞士的违法原则体系（21）。有学者认为世界各国归责原则主要是违法原则、过错原则、违法加过错原则（22）。也有学者认为主要是过错原则、无过错原则、过错违法原则和违法原则（23）。学者的认识不一而足，但大多数都集中于过错原则、过错加违法原则、违法原则和无过错原则上，行政法学者从赔偿与补偿的划分和中国国情（财政承受力）出发否决了无过错原则，又以过错系主观过错，于受害人难以举证为由否决了过错原则和过错加违法原则，自然而然地将违法原则作为我国的归责原则，形式上保持了与国家赔偿法的一致。
所谓违法原则，是以职务行为违法为归责的根本标准，而不论过错之有无，如有学者认为违法原则是指国家机关和国家机关工作人员不合法的职务行为侵犯相对人合法权益致害国家应负赔偿责任。（24）就总体而言，行政法学界普遍认为违法原则不必追究主观过错，具有客观性，较为明确，易于操作，与其它救济制度如行政复议、行政诉讼衔接起来，而且便于区分赔偿与补偿，目前违法原则说已成为行政法学界的通论。
2.违法加不当原则说，鉴于违法原则说以违法为要件，但一些行政行为虽合法却违反合理性原则，构成行政不当侵害相对人亦应赔偿，如有学者认为行政赔偿责任是行政主体及其行政人违法、不当行为侵犯相对人合法权益致害，依法由国家（通过行政主体）承担赔偿的一种法律责任。（25）
3.过错推定原则说，该说主要为民法学者所倡，所谓过错推定原则，是指如果受害人能证明损害是由被告（加害人）所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并承担相应责任。由于《民法通则》第121条、《国家赔偿法》第2条都没有规定主观过错要件，且理论及实务上也不以赔偿机关和直接侵权人过错为要件，因而应适用严格的过错推定原则，只有法定抗辩事由成立时才能免责。（26）该说显然受该学者过错包容违法观点及《民法通则》第106条过错原则的影响。
从以上分析我们可以看出，在归责原则上，国内外学术界及实务界存在截然不同的认识，国内学者之间也存在冲突，如关于瑞士的归责原则，有人认为属违法原则，有人称为无过失原则；对于日本的归责原则，国内有学者称为过错加不法原则，国外则毫无例外称为过错原则，对于我国的归责原则，通说采违法原则，但亦有学者反对该说，认为违法原则是误解的产物，不一而足。这反映了行政赔偿制度作为一种特殊侵权制度的复杂性，同时也与国内学术界在一些基本法律范畴如过错、违法的界定及理解上存在较大分歧有关，因此，鉴于归责原则居于行政赔偿制度核心地位，从理论上正确认识过错、违法以及二者间关系，正本清源极有必要。第二部分：过错与违法[page]
在探讨过错与违法之前，有必要探讨一下包括行政赔偿责任在内的法律责任的本质问题，国外法学界对此主要有三种学说（27）：
一是道义责任论，源于古典自然法学派，从法律与道德一元论，道德过错与意志自由出发，认为自然法是正当行为的道德命令，法律规范是道德命令的复写，承担法律责任源于行为人违背正当行为的道德命令，在意志自由情况下，具备了道德上可责难性，表现为道德过错，道德过错决定了道义责任，道义责任是法律责任的前提，对违法者的道义责难是法律责任的本质所在。从该理论论述出发，必然导出仅能依据道义责难即主观过错决定法律责任的过错原则，对过错是从意志自由角度把握的。
二是社会责任说。该论从救济受侵害者权益出发，认为社会是多种利益共存的互动系统，利益表现为权利及相关保障措施，法律责任是对侵权行为的一种纠错机制，故法律责任本质上是以对受侵权利的补救来否定侵权行为，以对受到危害利益的加强来限制侵权者的任性，维护合法的社会利益系统。该论强调受害人的保护，由此否定保障侵害人自由为目的的过错责任，主张用公平责任、无过失责任取而代之。
三是规范责任论。该论从对行为的规范评价来论述，认为法律体现了社会的价值观念，是指引和评价人们行为的规范。法律责任的本质是对行为的否定性评价。该论似乎可以得出法律的否定性评价即违法是法律责任的依据。综言之，上述三论侧重点各不相同，道义责任论重在从侵害者角度出发，保障行为自由；社会责任论从受害者角度，强调公平；而规范责任论则从主权者（立法者）角度，将法律责任视为一种否定，由此凸现出过错与违法范畴。
一、过错及其发展
过错是侵权法的核心范畴，但在不同国度、不同历史时期、不同侵权领域，以及不同价值理念、司法政策及技术选择下，过错本身及认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观说、客观说、主客观相结合说三种。
1.主观说。该说认为过错是人的一种主观心理状态，分为故意和过失，故意分希望和放任，过失分疏忽与懈怠。主观说认为民法上过错与刑法中过错基本相同，甚至在实务中有些法官也照搬刑法中过错概念。西方国家除法国及瑞士外，英美法系国家加上比利时、意大利、荷兰、丹麦等国，行政赔偿基本上适用民法规范，德、日、奥地利、韩、台湾等，行政赔偿适用民事特别法，由民事法院管辖，显然其行政赔偿适用民法中过错。主观过错作为一种主观心理态度，具有道义及法律上可责性，其出发点是理性主义和意志自由，正如人是自由的，一切后果都是人的自由意志选择的结果，因此只有意志自由选择的情况下，人才能承担责任。康德认为既然理性是完全自由的，那么个人就应对他们的行为疏忽（过失）负责。黑格尔认为“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，“毕竟我只是与我的自由相关而我的意志仅以我知道自己所作的事为限，才对所为负责。”（28）过错作为主观意志的一种欠缺，体现了行为人行为时对社会及他人利益的不可原宥的轻慢与漠视，作为一种自由的滥用，构成人格过失、道德过失，应承担道义和法律上的谴责和惩诫，相反，如不存在过错，即使有损害也应免责，这充分体现了自由主义、理性主义对自由和理性的肯定，确定了人的行为自由及责任，确认行为人具有选择合乎社会和反社会行为的能力，在善与恶之间作出选择的能力。正缘于此，过错责任对于保障资本主义自由竞争、促进经济发展起到了巨大作用。主观说重点在于能控制自己行为的意志，通过对主观意志的道义责难，不仅可以为行为人确定一个普遍的行为义务，使社会主体明确一种行为标准，而且可以反面起到一种教育和预防作用，促使行为人达到足够的谨慎与勤勉。
主观说也受到相当的批评，主要是：首先主观说关于理性、意志自由的假定在现实中不存在；其次，主观说是个人主义的产物，将过错视为一种理性的道义的非难，其实它更多的是一种社会的、法律的非难，是国家意志和法律规范的一种判断；再次，主观说将主观意志与客观行为分离开来，忽视了二者的紧密联系，因为意志只有演变为外在的行为才能产生受法律否定的结果；将人的意志活动孤立化、绝对化，忽视了人是社会关系的总和，过错行为并不完全是个人意志的结果；主观过错系人的内心活动，难以认定，不当加重受害人举证责任；最后，现实中大量加害行为并无可归责于行为人主观过错，完全是由缺乏技术、知识、预见能力欠缺以及各种客观因素共同作用的结果，从社会利益考虑，显然应追究其责任，为弥补主观说的缺陷，实务中法官不得不借助客观的一般标准来认定过错，如善良管理人的注意标准，此外，主观说难以涵盖法人的过错等等。
2.客观说。该说与主观说相反，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失，判断客观过错的标准包括一般人的行为标准和善良管理人行为标准。客观过错可见于罗马法中，如士兵在演武场等军事操练场所练习标枪时将过路奴隶刺死，应认定无过错，此外一切人于相同情形下致害应认为有过错；修整树枝的人在公路或村道旁使树枝坠地，而并未高声呼喊警示行人，应认定有过错，如在远离通道或庄园中砍伐树木，即使不高声呼喊亦无过错，罗马法中甚至拙劣无能亦认为有过错等等（29）。上述情形，认定过错不是依据加害人的主观心理，而是看加害人是否履行了法律对他的行为要求。客观过错主要表现为：违反义务，过错是对事先义务（注意义务）的违背；不符合某种行为标准，如美国《侵权行为法重述》规定“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准”即为过失；侵权，因为法律保护权利。（30）
客观过错说的哲学依据主要是实证主义和法社会说，前者认为一切事物包括人的行为都有规律性、必然性和因果制约性，违法行为完全由客观条件决定，与人的意志无关，主观的道德评价并无意义，因此应根据行为人外在客观行为进行评价并认为过错是一个社会的概念而非道德的评价，该说割裂了意志与行为间联系，是一种否定意志自由的决定论。法社会学派认为法律的任务是调节利益满足公众的最大利益需要，民事归责的哲学基础不在于意志自由，而在于一般社会上的安全利益。过失判断应依据客观标准（其内容为社会一般认识和道德认识），是一种社会性过失（31）。在客观说的理论依据上，较具影响的还有日本前田达明教授的社会信赖学说，认为在社会生活中，受害者方面在与加害人行为相接触的场合，如果不能期待信赖该行为人于此情况下实施与一般标准人同样的行为，社会生活就不能圆满进行。现代高技术社会更离不开此种信赖。社会生活实际上已预先给行为人设定了行为义务、分配行为义务和风险，故行为人背叛了对其遵守行为义务之信赖时，应认定其过失。（32）[page]
在行政赔偿中客观说最具代表性的是法国的公务过错理论。该理论丝毫不考虑行政机关的主观意思，法官根据具体情况如公务难易程度，执行时间、地点、人力物力等情况确定一条应达到的标准，公务行为达不到即构成公务过错。此外还有经济分析法学派的客观过失，该派主要以一个“合理人”标准，依据意外所致损失与意外发生的可能性得出一个意外预期成本（即行为人因意外所致损失），再与行为人为预防意外发生所支出成本进行对比，从经济效率的角度出发，如果前者大于后者，则行为人有过失，相反则无。
与主观说相比，客观说有较大优势，它纠正了主观说对于意志自由、理性的过分宣扬，使人认识到过错不仅是行为人的意志瑕疵，更是社会、法律对行为人行为（该行为是包括意志在内多种因素作用结果）在社会责任方面的评价。客观说由于认定标准较客观，法官可直接依据客观标准衡量行为认定过错。由于行为标准系法官依据具体情况自由心证决定，如法国公务过错完全依具体情况而定，同一事实在不同情况下可以作出不同认定，故相当灵活。而且采客观说可以摆脱是否存在法人（主观）过错的纠缠，直接依行为认定法人过错，此外还可以减轻受害人的举证负担，便于保护受害人。但同时客观说亦存在诸多缺陷，如完全割裂了意志与行为的纽带，特别在行为人纵尽最大注意和精神紧张情况下（即无主观过错）仍达不到行为标准被认定有（客观）过错而负责的情形，出现了“无过错的过错”、“名义上的过错”，不当加大了行为人责任。至于经济分析法学的过失认定方法，虽然从经济效率的角度富于成效，但过错认定在法学上是一个有关正义的价值判断而非单纯的效率分析问题，单纯依据成本分析一方面标准难以确定，法官不是经济专家；另一方面当行为人行为成本大于预期成本，即为防止某种损害发生，成本太大或超出行为人承受限度而疏于保护其他人，致害却无法认定其有过失而负责，这显然是不公平的。
3.主客观相结合说。该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的，认为主观说揭示了过错的正确来源即主观状态，突出侵权法教育预防功能，缺点是不适当地限制了行为人责任；而客观说较为客观，减轻举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，不当地给行为人扩大责任。该说认为过错是一个主客观要素相结合的概念，指支配行为人从事法律上道德上应受非难行为的故意和过失（主观）状态。不具备意识能力和判断能力者不存在过错；其次过错表现于受行为人主观意志支配的外在行为，因此对过错的认定应采客观标准，过错是主观意志状态和违法行为的统一，是法律道德对行为的否定评价（33）。该说的哲学依据是历史唯物主义，认为意识意志作为一种精神现象产生于并依赖于物质，存在决定意识，但主观能动性决定了人在一定条件下有选择自己行为的能力，正是这种能力决定了人们对其选择的后果应负法律责任（34）。过错表现为行为人主观上应非难的错误选择，表现为一种意志的瑕疵。该说想将主观说与客观说综合起来，试图克服主观说难以举证，过分强调意志自由以及客观说否定意志自由的缺点，将过错与行为密切联系起来，既在性质上保留过错的主观性，又在认定方法通过行为实现过错认定的客观化，实际上并未走出主观说的影子，所解决的只是过错的求证方法问题，但由是也带来了严重的理论错误：历史唯物主义属于决定论，只承认相对意志自由，这决定了意志并非行为的唯一主宰因素，意志仅在“一定条件下”才能决定行为（表现为选择能力），在具体判断过错时，该条件如何加以明确？既然意志自由与行为间是多因一果关系，那么仅靠行为（果）来反推多因中一因，从逻辑上讲不通，显然主客观相结合说不能实现理论上自足。
从上述分析我们可以看出，尽管可以为三种学说分别找出其哲学依据，但笔者认为过错首先而且主要是个法律概念而区别于哲学范畴，我们不能以哲学根据作为评价相应过错学说的价值和取舍的根据，因为从根本上而言，法学和法律的任务不是探寻真理，而是追求正义。正义本身经历了不断的变迁，在人类早期，社会生活简单，物质贫乏，个人严重依赖集体才能生存，因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战，此时举行野蛮的连带的结果责任；后来随着物质财富的增加，人类自由度的提高及文明的发展，出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度；直是到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加，对人的理性及价值的高度重视，个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展；但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等，给主观说带来极大挑战，为保障公正，开始强调社会责任，客观过错说又逐渐得到恢复，并取得优越地位。客观说可以克服主观说绝对意志自由的谬误，主客观相结合说相对意志自由与客观行为推定主观过错的矛盾，客观公正地分配损失的负担，虽然客观说不存在对行为人主观上的责难，但通过设定客观注意义务、行为标准亦可以间接地促使行为人警醒，起到教育预防作用。至于客观说会导致前面所述“名义上过失”不当扩大行为人责任，笔者认为可通过过错的具体化予以解决：过错可分解为行为人预见之可能、预见义务、结果回避可能、结果回避义务，预见可能与预见义务是认定过错之前提，法官可依据行为人年龄、智识状况、职业等客观状况确定预见可能性，再基于此确定预见义务，无预见义务则不存在过错问题；行为人虽已预见，但仍需考察采取行为回避损害之可能，并据此确定行为义务，违反该义务即构成过错。预见义务可适当高于预见可能，如公害企业因怠于设置警报系统，致使公害发生前无预见可能性，但法院可强制其负结果预见义务；结果回避义务亦可适当高于结果回避之可能，如医生因业务不精无法避免医疗事故之发生，法院可以认定其负结果回避义务，从而认定过错。通过该种预见与结果回避的划分可以最大限度贴切行为人意志因素，平衡加害人与受害人利益冲突，使过错成为以行为考察为核心，参酌意志因素，客观科学的归责依据（当然，并不排除法院采抽象标准确定预见及结果回避）。综合上述分析，笔者采客观过错说。
至于过错的发展趋势，主要有：
1.由主观说向客观化发展。从理论上讲，资本主义前期为保障自由采主观过错说，过错与行为相分离，认定过错显然应探求行为时心理状态，法官应结合行为、行为人生理状况、社会身份及背景、行为时环境甚至是心理测试等予以求证，显然这会使法官难堪重负，慢慢地司法实务与理论在过错本身含义及认定方法上开始拉开距离，如台湾实务上称过失为注意义务之欠缺，分为抽象过失（欠缺善良管理人之注意）、具体的过失（欠缺处理自己事务的同一注意）、重大过失（欠缺普通人注意），国家赔偿法上过失，解释上采抽象过失，即欠缺忠于职守之一般公务员于该情况应能注意并可期待之注意来判断过失（35）。日本民法实施后，通说将过失解为一种心理状态，意思紧张的欠缺，但判例却从民法制定之初即将过失解为行为人行为存在一定欠缺，对行为义务之违反，显然已采客观说。在德国虽然理论上一直将过失采意志责任说，但实务中也将过失解为欠缺通常家父之注意的抽象性过失概念。普通法中过失也已实现了客观化，如美国学者普洛赛指出的“今天，我们虽然承认过错责任，但这种过错并不是道德上的过错，而是一种社会的过错。法律上的过错是指不符合合理人的行为标准…过错仅仅意味着违背了社会保护他人利益所要求的行为标准”。我国学者虽然主张过错为主观状态，但大都强调要用客观标准、客观尺度，根据行为人行为来判断过失。[page]
过错的客观化主要有：（1）以一般标准认定过失，即采抽象过失，具有标准客观、易于举证等优点，使法官易于认定过错，因而在司法实践中得到广泛应用。如台湾国家赔偿适用抽象过失；法国采“善良家父”即一个谨慎勤勉之人的行为标准；德国判例上采“同职业、同社会交易团体分子一般所应具有之智识能力”标准；普通法采用“合理人”标准，该标准为一般适用的标准，并不考虑每个人固有的气质能力教育；前苏联司法实践中也运用抽象过失来认定责任。抽象过失中的过失在理论上仍属主观说，而依一般标准会给那些低于该标准的人如未成年人、有生理缺陷人带来过大责任，又会使那些因特定职业或行为负有比一般人更高注意义务的人逃脱责任；另外，抽象过失仍局限于过失，对于故意或恶意，无法加以包容，因此抽象过失只是部分的客观化，尚未成为一种客观过错。（2）过错推定，即法官可依据一定的事实（如损害后果、被告行为、其他证据）将举证责任移向被告方，如果被告无法举证证明自己无过错即推定其有过错。显然它并不考虑主观心理状态或行为是否欠缺注意，完全依据证据事实加以推定，除非被告能举证无过错。过错推定可以减轻原告举证负担，又称举证责任的转移。在台湾，行政赔偿中适用推定主要有两种情形：一是对具体身份确定的公务员的推定，依法公务员有忠心努力依法令执行职务之义务，如有违背职务义务行为，即常被推定具有故意或过失；二是对无法确定公务员的推定，在无法确定加害公务员为何人时，被害人如能证明加害行为属于国家机关或公务员组织内部加害行为，即可推定有过失（36）。日本采过错推定的典型是外表可信理论，按事物通常演变情况，考虑或然率，对已被举证之事实或无争执之事实直接推定被告存在过失，除非被告能推翻推定（37）。在英国，在法院依据已有事实尚不能决定过失时，主要适用“事实自证”的过错推定方法，即在缺乏充分证明的情况下让事实自己说话，这时举证责任转向被告，如果被告无法证明无过失，则根据事实推定其有过失。过错推定方法在法国、德国等都得到了广泛应用，如在法国适用过错推定最广的是公共工程和公共建筑物对使用者所造成的损害。过错推定原则仍未脱离主观说，但在过错的求证方式上又带有客观说的色彩。过错推定的缺陷在于当被告确无主观过错却因无法举证无过错而被认定有过错而承担责任，过错具有或然性，甚至带有无过错责任的性质，超出了过错责任的范围。（3）客观过错。完全依据行为而不是主观心理状态来确定过错有无。过错不再区分故意与过失，而以一定社会标准、注意义务和行为义务来衡量行为，达不到即认定有过错。客观过错凸现了行为人的社会义务，客观、易于认定，减轻原告的举证负担，有利于对受害人的救济，体现了法律由个人本位向社会团体本位的变迁，适应了现代社会活动频繁，大量侵权即不可避免又无法以道德责难的要求，突出了侵权法以保护受害人为中心分配损害负担，维持正义的功能。
2.由个人过错向法人过错方向发展。工商业等活动的发展使现代社会活动的主体由个人变为公司、政府等法人，大量的团体活动亦不可避免地带来大量侵权行为，显然给传统的个人主义、理性主义的个人过错带来了挑战，理论及实务中纷纷出现了追究法人过错责任的主张。关于法人过错，反对者如拟制说，认为法人纯为一种法律拟制，为观念之存在，不具有意思能力，不可能形成主观过错；肯定说如法律主体说，认为作为法律主体，法人具备团体意识、团体意志和意思能力，能够形成过错，这种意思和过错来源于法人成员（自然人）的意思和过错并之相区别。显然双方都是从主观说的角度把握法人过错的，都必然牵涉到法人是否具有主观意思的问题。由于法人是自然人组合体，这些人包括法人意思机关成员、法人其他成员、法人雇员，他们的意思与法人意思如何区别？在法人组织复杂如合议制时，要考察作为一种综合形态出现的法人意志，诚属不易，如合议制机关部分成员支持某行为而少数人反对时，认定法人过错即属牵强，有人提出仅对合议体意思进行过错判断，但这仅解决了法人意思机关的过错，对法人意思的执行人的过错与法人过错的关系，理论上难以作出令人信服的回答。这体现了主观说的困境，相反如采用客观说，问题就会迎刃而解，法人具有法律上行为能力，只须考究法人行为即可认定法人过错，简便迅捷。问题在于法人的行为与作为法人意志执行者的自然人的行为之间关系，可通过职务行为与个人行为的区别来解决，自然人职务行为即构成法人行为。
在行政赔偿制度中，采法人过错的主要是法国的公务过错理论，公务机关的公务过错区别于公务员的个人过错，公务机关仅对公务过错负责。最初公务过错与个人过错不可并存，后来可以并存，其发展趋势是公务过错逐渐包容个人过错，适用范围不断扩大，不仅对职务行为，甚至公务职务外行为亦承担公务过错。此外其它国家虽然奉行个人过错原则，国家负代位责任，但这是通说代位说的立场，与代位说并存的自己责任说则认为国家承担自己责任，过错非为公务员个人主观意思瑕疵，而是可归责于国家或公共团体事由之公务营运中发生的客观上瑕疵，显然已具务法人过错特点（38）。英美等国承认国家赔偿责任，虽通说采国家负替代责任的个人过错原则，但从国家负责的角色，亦可解释为一种“选任及监督”法人过错的自己责任。德国在无法确认特定公务员身份时，承认组织过错（39）。
二、关于违法
违法作为法律对法律主体行为（以及蕴藏于行为中的主观意思）的否定评价，构成了法学研究的重大课题，由于研究者认识不同，研究角度差异、法律制度变迁、研究领域差异等等因素影响，致使有关违法的论述见仁见智，涉及行政赔偿主要有：
1.民事违法：由于国外（除法国、瑞士外）对行政赔偿多适用民法由民事法院审理，故深受民事违法理论影响，所谓民事违法即违反民法受法律否定评价的行为。民事违法主要判决依据是从消极角度看相对人权利是否受到侵犯，因为民法主要保护权利、利益，注重结果而非当事人如何行为，这表现在大量列举权利，而对行为仅加以原则性规范，如不得滥用权利、行为必须诚实信用原则等。因此民事违法即行为侵犯了相对人权利而又不存在违法性阻却事由（如正当防卫、紧急避险等）情形。
2.行政违法：行政赔偿中行政违法是从行政主体角度着眼的。行政法与民法不同，受“依法行政”原则支配，故行政违法多从行为着眼，强调行政行为应符合某种要求，如主体合法、证据充分、符合法定程序以及遵循各种原则。这表现为实体法上权力的明确划分及程序法的发达，关注是权力的运行（行为），在此前提下注意结果的正义。行政违法的判断标准多从积极角度看行政行为是否违背了对行为的种种要求（表现为宪法、法律、法规等规范性文件），而较少从结果角度看权利是否受到侵犯，正如翁岳生先生所言“在私法方面，侵害人民之权利就是不法，除非有阻却违法的原因…但是公法则异，公法行为是国家站在优越地位，行使公权力之行为，使人民遭受损害，乃常有之事，故不从阻却事由讨论。公法上的行为，行使公权力的行为，常受合法的推定…所以要来探讨其有无违法，须逐一检查其有无违背什么？”（40）民事违法与行政违法的区别还体现于民诉中原告须举证损害事实，攻击被告侵权，行诉中原告主要攻击在于被告行为违法。[page]
3.行为违法，指行为违反了法定行为义务，包括作为、不作为义务，如我国行政诉讼法第54条关于行政行为违法的几种理由：主要证据不足、适法错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权，不履行及拖延履行法定职责等。显然行政违法主要是行为违法。
4.结果不法，指行为侵犯了法律所保护的权益即侵权、行为后果显失公正、严重不当，违反比例原则而构成违法。我国行政诉讼法规定显失公正的变更判决可以视为结果不法的例证，当然变更判断是否意味着对行政行为之违法确认，涉及不当行为与违法行为关系、法院“变更”性质问题，笔者认为显失公正行为有违行政法的基本原则－合理原则，应构成违法，法院变更构成违法确认。民事违法多为结果不法。公法上德国、瑞士多采行为不法说，如德国布尔查蒂认为公法上违法性是行为与法律是否一致之事，律也德认为依法行政之原理是以高权处分（行为）之合法性为内容，不是以损害（结果）之合法性作为内容。（41）
5.主观不法说，即主观过错，行为人主观上应受道义和法律的责难，黑格尔称不法就是使法成为特殊的法的特殊意志对自在的法即普遍的意志之对立。耶林所称主观的不法包括故意、过失和恶意。采主观违法说，极易不当地扩大法律的管辖范围，导致惩罚思想。
6.客观违法说，指行为违反行为义务，构成行为不法，可以不考虑行为人主观心理状态，直接依据客观行为决定责任，如古代加害原则，近现代客观过错，无过错原则均为客观违法说，另外，撤销诉讼中大多不考虑主观过错，直接依据法律予以撤销；行政赔偿中德国也承认无过失违法之准征收侵害责任。
7.主客观违法说。该说认为违法是主客观要件的统一，主观上要有过错，客观上行为违反法律，方能构成违法，法理学界多采此说。
此外关于违法的还有狭义说，认为违法仅指违反法律；广义说，违法不仅指单纯违反法律规范，还包括行为缺乏客观上正当性，包括违反法规、不当裁量行为和事实行为违法，比行政诉讼中违法类型更广。台湾有学者认为学界通说从举凡客观上欠缺正当性有背公序良俗者皆属于违法，并认为从国家赔偿之立法精神在于保障权利、自由，以填补损害为目的出发，应对不法从广义解释。
以上为抽象的违法分类，具体到何为行政赔偿中违法，各种观点可谓众说纷纭：
1.刘春堂认为违反法律命令，客观上欠缺正当性有违公序良俗皆为违法，包括公务员违反内部训令、职务命令、事务规程、办事细则等，基于平等原则，构成职务义务之违反，但法院审理范围外统治行为、行政裁量行为、特别权力关系（除对权益有重大影响者）行为、行政指导行为原则上无违法与否问题，相对人不得请求司法救济；（42）
2.陈新民认为职务行为违法包括权力滥用及违背职务（违背上级指令、训令），在不作为违法中，确定作为义务应根据法令确定，同时考虑公务员履行职务享有一定裁量权。在自由裁量领域，作为法律构成要件上存在“不确定的法律概念”问题，传统理论承认行政机关的判断余地，不受法院管辖，不存在违法问题，但一些经验性概念除外。但现代理论允许法院在对涉及技术性判断时作形式和程序审查外，可审查所有不确定法律概念；对作为法律后果要件的裁量行为的审查则主要从裁量目的、范围出发，包括裁量滥用、逾越和怠惰等等。
综合上述两位及其他台湾学者的论述，违法主要有下列特点：首先，违法跟司法审查范围联系，司法审查之外如统治行为不存在违法的问题；其次，在法的形成上采广义理解，包括宪法、法律、命令、习惯法、解释、判例以及法律一般原理原则如不得侵害人权、诚信原则、公序良俗、比例原则等。关于行政规则、内部训示、职务命令等多从平等原则或保障信赖利益原则出发，承认其违背亦构成违法；对自由裁量区分了不确定法律概念与裁量行为，均承认法院有权审查；再次，承认对特别权力关系中对权益有重大影响行为的违法判断问题；在不作为违法中，认为除依据法令明定或法令解释赋加外，承认“裁量权的萎缩”，即公务员怠于行使裁量权显然欠缺合理性时构成违反作为义务违法，此外虽无法令依据，但依公序良俗、社会通念或条理、先行行为等情形均可认定作为义务，但如相对人对此只享有反射利益，不构成国家赔偿中违法；最后，鉴于不法行为主要是法律行为，对于事实行为虽不适用撤销诉讼，有学者认为应给予相应救济。
大陆学者最初使用行政侵权行为概念，如应松年教授将行政侵权行为解为侵犯相对人合法权益的职务行为，并认为侵犯合法权益就意味着违法性质。（43）这显然受民法通则和宪法的影响，采民事违法、结果不法说。罗豪才教授将行政侵权行为分为违法行为和不当行为，前者指对宪法、法律、法规、规章（包括行政机关自己制定的法规规章）的违背，后者指违反社会利益、社会基本道德规则、行政法上特定行为规则及其他不符合行政目的的行为。（44）胡建淼教授称行政违法指行政主体及其行为人违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为，采主客观违法说，包括行政失职（不作为违法）、行政越职、行政滥职、证据违法、适法错误、程序违法、行政侵权、显失公正。但在行政赔偿责任中又称“这里的行政行为违法是以客观上造成违法为标准的…主观上是否有过错，并不妨碍行为人承担行政赔偿责任”，又采客观违法说，与行政违法定义发生冲突。（45）王克稳教授采客观违法说，违法即行为在客观上违反法律法规，法的形式包括法律、法规、具有普遍约束力的决定、命令及其他规范性文件、一般法律原则或精神、行政处理决定、司法裁判、对相对人的承诺、约定等，表现为超越职权、滥用职权、无法律依据、怠于行使职权，事实上带有强制性的错误、恶劣的建议、劝告、指导等事实行为。（46）关于作为义务，朱新力教授将其定义为法律义务，包括法律直接规定的、法律间接体现的作为义务（授权性规范亦产生作为义务，羁束行政职权即作为义务，自由裁量职权承担保持合理性职责），此外先行行为，行政合同约定义务均可构成作为义务，当然作为义务须针对特定相对人之合法权益且是现实义务。（47）
大陆学者的论述基本上不受司法审查范围的影响，但对现行司法审查范围外行为如政治行为、特别权力关系行为、抽象行为违法性问题很少涉及，对事实行为、行政合同也论述不多，仅局限于具体行政行为范围内。在法的形式上对行政规则之违背是否违法上并无论述，另外关于行政违法的具体情形上受行政诉讼法和国家赔偿法影响较深，在不当行政行为定性问题上存在较大分歧。[page]
日本学术界关于违法主要有结果不法说、行为不法说、狭义说与广义说。在不作为违法中，承认“裁量权的萎缩”理论或直接根据行政机关危害防止责任确定作为义务。在特别权力关系中承认国家对公务员的安全关照义务，违反构成违法；法国行政违法相当于越权之诉的撤销理由，包括无权限、形式上缺陷、权力滥用和违反法律；英国违法即越权，包括破坏自然公正原则、越权、程序错误、不履行义务，滥权、其他理由，以及纪录中所表现的法律错误，违反禁止翻供等等；（48）德国行政赔偿中违法指行为违背职务义务，包括适法错误、不守法、咨询中瑕疵、公民信任滥用或（只要不涉及私法责任）不允许的作为或不作为等，以及违背公法合同义务。职务须是为保护受害人利益而存在，一般不得以纯行政机关内部义务作为依据，职务义务应根据法律的意义和明定确定，目前司法倾向于扩大其对个人的保护范围。（49）瑞士亦采违背职务违法理论。
上述各国关于违法的理论和论述实际上都涉及了两种截然不同的违法类型，行政诉讼或司法审查中的违法和行政赔偿的违法：
1.行政诉讼中违法。
在行政诉讼中，法院要审查行政行为是否有瑕疵，瑕疵主要表现为诸如越权、滥权、证据不足、适法错误、违反程序等等，构成法院对行政行为进行定性并作出相应处理的依据，如果不存在瑕疵或瑕疵很轻，一般予以维持；如果瑕疵很大，会判决撤销；如果瑕疵重大且明显，则会被确认无效。但行政诉讼中违法远比此复杂，主要涉及：首先是司法管辖权问题，只有法院有权裁判的行为才会引起行政诉讼中的违法问题。法院对政治行为、特别权力关系以及裁量行为传统上无权管辖，现在已有所突破，但仍有一些行为法院无法审理，如台湾撤销诉讼无法涉及事实行为，我国行政诉讼对特别权力关系、双方行为、事实行为、准法律行为均无法管辖，对自治体机关（如村委会）的行政管理行为、行政机关外其他机关的行政管理行为均无权审理，对具体行政行为的审理范围也有限，因此限制了行政诉讼中违法的认定。此外，法院审理还受到诉讼时效、复议前置、行政最终裁决权的限制，使大量行政行为得不到违法确认；其次，行政诉讼中违法确认分为两个阶段，第一阶段是分析行为性质，看行为是否违反法律法规，或根据举证责任推定行为的违法。如果法院审查发现行为存在瑕疵足以构成违法判断时，仅完成了性质判断，并不代表法院将一概予以撤销，法院应区分下列情况：行政行为为干涉行为，课以负担，当然予以撤销；行为为授益行为，为保障善意相对人信赖利益，维持法的安定性，法院一般应予以维持，但有违重大公益目的者除外；行为作出时违法，但经法律变迁等原因，至裁判时合法，或行为作出时合法，但裁判时违法，或行为违法，但予以撤销会严重损及公共利益，法院应如何裁判，则应视具体情况而定；第二阶段就是法院作出判决，要么维持有瑕疵行为，根据公定力原则，该行为有效，要么撤销，此时被诉行为方构成行政诉讼中违法，因此，行政诉讼中合法行为包括因性质不受司法审查的行为，因逾越诉讼期限丧失诉权的行为和虽存在瑕疵但未予以撤销的行为，以及其他被维持的行为，行政诉讼中违法并不是真正的行为是否违反法律法规的问题，而是行为是否被撤销而失去公定力原则保护的问题，其本质是行为的效力问题。从性质上讲，行政诉讼中违法主要是行政违法、行为违法、客观违法和狭义违法。
2.行政赔偿中违法。该种违法首先是审查范围广，不受行政诉讼审查范围的限制，各国一般将行政赔偿中行为规定为“公权力行为”，而在判例中，实务界都将其解释为“一切公法上行为”，包括法律行为、准法律行为、事实行为、行政合同、行政计划等除私经济作用外一切行为，范围较行政诉讼（仅限于行政处分）广泛得多。我国国家赔偿法规定的违法行为亦比行政诉讼法广泛，不仅包括行政处罚等包括在
行政诉讼受案范围内行为，还包括公务员个人事实行为等；其次，法院违法确认仅涉及行为是否存在瑕疵，且该瑕疵须为违反保护受害人利益之职务义务，因为行政赔偿目的在于填补受害人损失，如果行政机关未违背特定职务义务，相对人权利未被侵犯，自然不得请求国家赔偿。对一般义务之违反，不构成行政赔偿中违法，相对人对此只享有反射利益，无权请求侵权救济，如消费者不得从国家未能禁止疫区食品外输，身体受害而请求国家赔偿，因为此时国家机关违反的只是一般职责，并无保护特定消费者之职务义务，不构成行政赔偿中违法。行政赔偿中违法的确认不涉及行为效力问题，因为各国一般采撤销诉讼的排它性管辖，即只有行政法院依撤销诉讼才能撤销行政行为，否定其效力，当然无效行为除外，因为无效行为自始无效，不能拘束任何机关和相对人，综而言之，行政赔偿中违法本质为行为性质之判断。从性质上讲，行政赔偿中违法主要是民事违法、结果违法、主客观违法（追究公务员主观过错）和广义违法。
值得注意的是对同一行政行为由于判断依据，审理法院性质的差异，在其违法性判断也必然存在差异。在普遍法国家和除法国外的奉行公私法划分的大陆法系国家，国赔法属私法范畴，因而适用民事违法的侵权标准，从结果角度进行判断，有的国家如德国只依据过错、损害和因果关系确定责任；有的则依据过错、行为不法、损害和因果关系确定责任，但此处不法要件并不同于公法中不法，只要侵权且不存在违法阻却事由即构成不法，显然在行政赔偿中是由民事法院对行政行为依据民事违法（主要是结果不法）进行判断的，不同于行政法院依据行政违法（主要是行为不法）对行政行为的判断。对此有很多学者提出了批评，认为对行政行为的评判应集中于行政法院，禁止民事法院对行政行为性质进行判断，如翁岳生认为，在实施司法双轨制国家，为防止行政诉讼与民事诉讼在同一行为定性上发生冲突，应采第一次权利保护优先原则，即只能在受害人依
行政诉讼程序确定行政行为违法前提下，方能从民事法院依民事诉讼程序获得赔偿，民事法院在行为是否违法上应受行政法院拘束，但无效行政行为除外，持相同见解的还有林纪东等学者。在司法实务中也出现了类似见解，但也有人持相反见解，如刘春堂认为根据台湾行政诉讼法第2条第2项规定被害人已依法提起行政诉讼附带请求损害赔偿者，就同一原因事实，不得更行起诉；民事诉讼法第182条第2项规定法律关系应由法院之外机关确定时，在确定前“得”停止诉讼程序，认为被害人以行政处分违法为由提起国家赔偿时，不以行政处分被撤销或宣告无效为先决条件，行政法院就行为性质之判决并不能拘束民事法院，后者可以自行判断。日本通说及判例均采此立场，盐野宏认为日本在行政活动救济方面，采用了撤销诉讼和国家赔偿的自由选择主义，在违法性判断上，并不采撤销诉讼先行的政策。笔者认为在违法判断权上的争议本质上反映了学者们对行政诉讼和作为民事诉讼的国家赔偿诉讼性质差异存在着不同认识，行政诉讼主要是撤销诉讼，法院根据依法行政原理，审查行为是否违法并确定其效力，目的是保证公权力符合法秩序；而国家赔偿诉讼主要审查行为是否侵犯了相对人权利，目的是保障其主观权利，两种违法由于认定标准、功能、目的不同，置于同一行为时，完全存在冲突之可能，客观上应认可这种冲突存在，即民事法院在行为是否违法上不应受到行政法院判决之拘束。[page]
然而，既然两种判断必然会发生冲突，如果一个行政行为被行政诉讼判决维持，却被行政赔偿判决违法时，后者是否违反公定力原则？这涉及公定力的保护范围问题，公定力是在宪法平等原则基础上出于公益目的赋予行政机关的一种特权，即行政行为一经作出除无效行政行为外，未经法定撤销机关依法予以撤销，即使存在瑕疵也不得否认其效力。关于公定力保护范围，一种说法认为公定力保护行为合法且有效，将公定力解释为“合法性的推定”，这必然带来一个结论：行政赔偿中违法必须由行政法院依行政诉讼来判断，民事法院不得对行为性质是否违法加以判断；另一种观点认为公定力仅保护行为效力，而不管行为性质是否合法，这在日本为通说，如盐野宏认为“在国家赔偿中，审查、判断行为的违法性，和行政行为的效果本身没有关系，所以并不违反公定力乃至撤销诉讼的排他性管辖的制度。”（50）室井力等学者也认为“在以行政行为违法为由的国家赔偿请求诉讼的情形下，构成审理对象的，不是该行为效力的问题，而是合法与违法的问题。因此，法院可以进行与公定力无关系的审理。”（51）这充分表明，两种违法的存在是可取的，允许行政赔偿中违法存在与公定力并不矛盾。
两种违法存在重大差别：①性质不同，行政诉讼中违法系依据依法行政原理审查行为性质，确定行为效力，以保证客观的法秩序，属于客观诉讼，目的是促使公权力合法行使；而行政赔偿中违法则依“有权利即有救济”原理，审查行为性质，以保证受害人权利得到救济，属于主观诉讼，目的是填补损害、追究责任。②判断标准不同，行政诉讼中违法主要从行为不法角度，看是否违反某种规则及法院是否予以撤销；而行政赔偿中违法主要是从结果不法角度，看是否违背职务义务，该职务义务须是为保护受害人而存在，即受害人对之享有请求权，违反该义务即构成侵权，违反一般职责不构成此种违法。职务义务主要包括行为义务和一定的结果避免义务。正如日本一判例所示，国家赔偿上的违法性应从公务员具体状况下是否违反了应尽职务上的法定义务来判断，行政处分违法主要看客观上是否欠缺行政法规所规定的实体或程序要件。（52）③后果不同，行政诉讼中违法是以撤销为标志，自始丧失效力，该撤销具有绝对性，而行政赔偿中违法仅为性质判断，不涉及效力，其后果亦仅及于行政赔偿当事人之间，具有相对性。④两种违法作为客观要件对行政赔偿责任影响不同，采行政诉讼中违法，对受害人不利影响在于司法审查范围有限、受诉讼时效等因素制约，难以获得充分救济，而且会导致行政机关违反一般职责时也会因违法而承担责任，如公安机关未依规定出勤，结果期间发生重大抢劫，受害人可据此请求国家赔偿，虽然扩大了国家的负担；而采行政赔偿中违法则不存在这些问题，合理公平地确定国家的赔偿责任。两种违法的区分不仅在立法上、在司法上亦得到了充分体现，如法国将行政赔偿诉讼与一般行政诉讼区别开来，虽然皆由行政法院管辖，但分别适用普遍管辖权之诉和越权之诉；其他大陆法系国家将行政赔偿置于民事法院依民事诉讼解决，区别于行政诉讼，为两种违法的区分提供了良好的制度保障，其经验值得我们汲取。
三、过错与违法的关系
既然上文已划分了两种违法，我们这儿主要探讨行政赔偿中违法。由于理论界对过错和违法存在种种认识，因此在二者关系上亦存在分歧，但就总体而言，不外乎过错与违法相统一之“一元论”与二者相区别之“二元论”。
1.一元论，认为过错可包容违法，根据过错的不同学说，可分为主客观相结合过错说的一元论与客观过错的一元论，鉴于前文已分析了主客观相结合说的理论缺陷，此处不再讨论。关于客观过错的一元论，由于过错系行为对注意义务（行为义务）之违背，违法系行为违背职务义务，二者均考察客观行为，且注意义务可包容职务义务，故二者归于统一，这在法国公务过错理论中表现尤为明显；
2.二元论，指主观过错说将过错解为主观心理态度，区别于考察行为违反法定义务之违法，二者分别构成主观要件和客观要件，互不相同。鉴于笔者采客观过错说，故此处亦采一元论。
第三部分：我国应确立的行政赔偿归责原则
关于我国行政赔偿归责原则，正如本文第一部分所述，学界论述多为：主观过错原则、过错推定原则、无过错原则、主观过错加违法原则、违法加不当原则及违法原则等等。
1.主观过错原则囿于主观说，其缺陷已如前文所述。至于过错推定原则，是为了克服受害人无法举证加害人主观过错而出现的一种举证责任的转移，即由加害人证明自己无过错，否则即被推定有主观过错，此时加害人所负的是一种推定的非事实上的过错责任。与客观过错相比，二者存在以下不同：首先，过错推定中过错仍属于主观过错，是一种主观意志的欠缺，与客观过错作为行为的欠缺不同；其次，过错认定方法不同，过错推定中由法官依据一定事实将过错的举证负担转移至被告，本质上是一种举证责任的转移，如果被告无法证明过错，即推定其有过错。而客观过错则是法官直接依据行为义务考察行为予以认定，在过错认定上不存在举证责任问题；再次，过错推定中过错带有或然性，而客观过错则是确定的；最后，过错推定原则惩罚的是行为人主观上的可责难性，被告可通过举证自己已尽最大注意而免责，而客观过错强调行为人社会义务，纵尽最大注意，仍不免负赔偿责任。采过错推定原则，一方面不利于保护受害人。因为行政机关可以通过举证自己已尽最大注意主观上无过错而免责，逃避其所负的社会义务、行为义务；另一方面也没有必要，客观过错完全可以克服受害人举证过错难的问题，且易于凸出行为人的社会义务、行为义务，客观、明确、易于操作，可以取代过错推定；
2.主观过错加违法原则，我国学者采此说主要是受日本台湾国家赔偿法的影响，它们均规定公务员执行职务“因故意或过失不法”侵害相对人时，国家负赔偿责任，但这只是我国学者的概括，日本及台湾学者均采过错原则，并未将“不法”作为归责事由，实务中不法与侵权同义。行政法学界多从广义解释不法，在不法的认定上多承认从过错即可推定不法，故不存在双重归责原则，违法最多只是一种归责要件，与因果关系、损害一样，并不是归责事由，故主观过错加违法原则只不过是对主观过错原则的误读，二者是一回事；
3.违法加不当原则，由于我国理论上严格区分违法赔偿与合法补偿，从国家赔偿制度的赔偿性质即可推出承担赔偿责任的原因行为是违法行为，因此，不当行为亦属违法行为，违法加不当原则只不过一种广义违法原则；[page]
4.违法原则，我国学者采违法原则一方面是对国外归责原则错误认识的结果（如称瑞士的无过错原则为违法原则，称日本的过错原则为过错加不法原则），另一方面又是受行政诉讼法和国家赔偿法影响的结果。国家赔偿法规定了违法确认制度作为赔偿前提，确认包括附带确认（行政诉讼确认和行政复议确认）和单独确认（行政主体自我确认），行政诉讼确认指行政行为为法院所撤销，行政复议确认与单独确认和之差不多，大多集中于行为事实、证据、适用法律、程序、越权、滥权、不履行职责及显失公正，即行政诉讼法规定的撤销理由，我国学者对“违法”的理解亦围绕此展开，并以撤销为标志，显然我国学者所称的违法原则之违法本质上属于前文论述的行政诉讼中违法而非行政赔偿中违法。
违法能否作为归责根据（事由）？归责原则是建立在一定的归责事由上，而归责事由“是立法者基于特定的物质生活条件的需求，根据其立法指导思想，按其价值观分配损害结果而在法律上确认的唯一或核心的责任原因”。（53）可见归责事由只能有一个，为最终归责依据，有归责事由再加上其他归责要件，责任即可成立，无归责事由则无责任。但事实上是并不是所有的违法（行政诉讼中违法）都承担赔偿责任，如行政机关违反一般职责行为虽构成失职但却不对受害人承担赔偿责任，例如消防部门未严格履行消防检查职责，结果某舞厅因消防设施瑕疵发生特大火灾致使消费者受害，消费者不能以消防机关违法为由请求赔偿。再如公安机关疏于加强治安管理，辖区内多次发生盗窃事件，受害者亦不能以违法为由请求国家赔偿。显然我国学者所称的违法并不能构成归责事由，实际上近代以来均以过错作为归责事由，积极要求过错要件的为过错原则，消极不要求过错的为无过错原则。（54）从违法原则不需要主观过错角度而言，违法原则实质上是无过错原则，从客观过错说角度，违法为行为违反法定义务，又可解为客观过错原则，无论如何，违法原则不能构成归责原则。
由于违法原则中违法系行政诉讼中违法，带有相当大局限性。违法首先须获得确认，行政诉讼确认其本质是对行为效力的否定，由于行政诉讼属客观诉讼，目的是促使权力合法行使，确保客观法秩序，要在该种制度上强行嫁接一种确定行政赔偿责任、保障受害人权益、属于主观诉讼的行政赔偿诉讼（该诉讼中对违法的确认本质上属于性质判断），无异于缘木求鱼，它混淆了两种违法本质及价值功能上的巨大差异。采纳违法原则必然带来违法确认受到诉讼时效，行政诉讼受案范围，行政诉讼违法判断采狭义（法院只能以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据、参照规章。对于那些违背法的基本原则、精神、社会道德观念以及惯例的行为，则无法评判）以及我国法制不完备，各种法形式间相互冲突严重等因素的影响，对受害人保护极为不利。此外违法原则相当僵硬，如存在混合过错即受害人对损害发生亦有过错时，违法无法与受害人过错相比较，公平分配负担；违法的免责要件无法明确；违法无法区分等级；违法仅限于具体行政行为且为法律行为，对于一些合法危险行为所致不公正负担（如警察追捕逃犯子弹误伤行人）以及国有公共设施瑕疵致害均无法用行政赔偿加以涵盖，致使我国的行政赔偿制度偏于狭隘、僵硬，无法为受害人提供有效的保护，阻碍了行政赔偿制度的发展，对依法行政、建设法治国家实际上起到了破坏作用，必须予以摒弃。
笔者认为，我国应确立以客观过错原则为主，无过错原则为辅的归责原则体系：
一、以客观过错原则为主
从上文分析，正确确认行政赔偿责任的前提在于明确两种违法的划分，行政赔偿制度应采行政赔偿中违法概念，追究行政机关违反职务之责任，根据过错违法一元论，客观过错可用以包容行政赔偿中违法概念，建立我国的客观过错原则，与违法原则等相比，其优点主要有：
1.过错相当灵活。过错是一个价值判断与技术选择的结果，认定客观过错要综合预见与结果回避两方面，根据客观情况而定，既可采抽象标准又可采具体标准甚至是超出抽象标准的应然标准；认定过错还可考虑各种免责要件，如正当防卫、紧急避险、不可抗力等等；过错的这种灵活性为行政赔偿制度所必需，因为行政赔偿责任不同于一般侵权赔偿在于它是协调公共利益与个体利益的桥梁，“是一个复杂的问题，涉及到对人民权利的保障、公务员利益的保障和行政主体代表的公共利益的保障，各个方面、各种利益必须统筹兼顾、不能偏废”，法国1873年布朗戈案中法院宣称国家赔偿责任应“根据公务的需要，和平衡国家权力和私人权利的必需性而变化”，并不是绝对的。（55）
2.过错可以划分等级。归责事由是决定责任成立、程度的最根本要素，行政赔偿中违法为客观违法，难以确定违法程度，相反过错却可以划分不同程度，如法国公务过错以某一具体情况下中等程度的勤奋和注意为标准，分为一般过错和重过错，并对于一些特别困难或重要的公务，限于重过错方负责，如警察公务只对重过错负责；
3.在平衡公共利益与受害人利益方面，适用过错原则可以有效处理混合过错情况，可以将行政机关过错与相对人过错比较，公平分配损害负担；
4.在平衡公共利益与加害公务员利益时，适用过错责任可以承认行政机关过错与公务员个人过错并存，两种过错可共存于一个行为或分居于两个或多个行为中，根据双方过错程度分配损失负担，而违法则无法与公务员过错相比较，只会带来要么损失由国家负担，要么全由公务员负担的不公正情形；（56）
5.适用过错原则的最大优点是可以克服目前我国采取的行政诉讼违法确认的种种局限性，由于客观过错系建立在行政赔偿中违法基础上，审查行为范围广，客观过错几乎可以包容所有行为，包括一般权力关系行为、特别权力关系行为、外部行为、内部行为、行政机关的行政行为、非行政机关的行政管理行为（如立法机关、司法机关、军事机关、学校、村委会、居委会等的行政管理行为）、单方行为、双方行为（如行政合同）、抽象行为、具体行为、法律行为、准法律行为（如确认）、事实行为（如行政指导）、实体性行为、程序性行为、羁束行为、裁量行为等等，突破现行行政诉讼的受案范围，最大限度地保障相对人合法权益，真正做到“有权利必有救济”的法治理念。而违法原则由于采行政诉讼中违法概念，受制于现行行政诉讼体制，不仅受案范围狭窄，仅限于有限的几种具体行政行为、单方行为、外部行为、一般权力关系行为、行政机关（包括授权组织、委托组织）的行为、法律行为、实体性行为、羁束行为、有限的裁量行为（仅限于行政处罚显失公正），而且在诉讼时效、
行政复议前置、行政最终裁决权等方面都受到不利影响；[page]
6.适用客观过错原则可以克服我国行政职责划分不清、程序法不发达等法制不完备情形。违法原则中违法确认只能依据法律、法规、自治条例和单行条例，参照规章来加以判断，由于法制不完备，且法官不能解释只能机械适用法律，导致违法确认相当困难，直接影响了相对人的赔偿请求，而适用过错原则，法官衡量过错存在与否的标准则相当广泛，可依据法律原则、精神、目的、社会主义道德观念、宪法、法律、法规、规章及其他规范性文件、行政规则、行政惯例、行政承诺、判例、先行行为等确定特定职务义务，以此衡量并确定过错，摆脱我国法制不完备的消极影响；
7.适用过错原则可以科学地确定国家责任。由于过错是针对特定职务义务之违背而言，违背一般职务义务不承担国家赔偿责任，因此只有行政机关违背了保护相对人的特定职务义务时方构成侵犯相对人权益而负赔偿责任，有效地避免了违法原则中即使违背一般职务义务仍应负责的不公正情形；
8.适用过错原则可以克服《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的冲突，有效解决公务员个人行为的行政赔偿问题。我国《行政诉讼法》规定的受案范围中可诉行为限于职务行为，不包括公务员个人行为（包括职务相关行为和与职务无关的个人行为），然而国家赔偿法却规定公务员个人的职务相关行为致害应负国家赔偿责任，由此带来一个问题即公务员个人职务相关行为如何获得行政诉讼的违法确认？违法原则对此难以解决问题。而适用过错原则，对于职务相关行为，法院可追究行政机关疏于监督的过错责任，对于和职务无关的个人行为，如果行政机关因管理不善对于该个人行为的发生客观上提供了便利时，也可以追究行政机关的过错责任，如某公安机关枪支管理极为混乱，某民警私自携带枪支回家鸣枪祭坟，不慎将一女孩射死，法院可以追究行政机关疏于管理的过错责任。此外，对于无行为能力公务员个人行为致害，为保障受害人权益，法院也可以追究行政机关的选任及监督过错责任。
采客观过错原则必然带来一个改革现行行政诉讼制度的问题。行政诉讼法第67条规定了行政赔偿单独之诉，国家赔偿法第9条第2款规定了附带之诉，综合来看，我国的行政赔偿诉讼除适用调解外，其他事项完全受制于一般行政诉讼制度，不仅混淆了两种性质迥异（分别为主观诉讼和客观诉讼）的诉讼类型，而且给两种违法的区分、客观过错原则的实施，以及行政赔偿制度的发展带来了极大障碍。改革方案有二：一是参照绝大多数国家的做法，将行政赔偿诉讼交由民事法院审理，理由是在行政赔偿法律关系上，相对人和行政主体是完全平等的（尽管在行政行为时，二者会不对等），这也是多数国家采此制的原因，另外即使是行政诉讼极为发达的法国，两种赔偿责任并存时，如果相对人起诉公务员个人，该起行政赔偿案件亦可由普通法院审理。该方案可有效地区分两种违法，适用过错原则，但缺点是改革成本过大，会突破现行行诉、民诉体制；二是错鉴法国模式，在行政诉讼内部设立专门的行政赔偿诉讼制度，以区别于一般行政诉讼制度，适用特别的受案范围、诉讼时效、法院管辖权、举证责任、审理程序、裁判效力、执行等等，法院在审理行政赔偿时，其对于行为性质的判断不受一般行政诉讼判决的影响。
二。以无过错原则为辅
鉴于客观过错原则可以涵盖绝大多数行为，确立行政赔偿责任应主要依过错原则审理，但我们同时亦必须注意到：
1.无过错原则是行政赔偿的发展趋势。由于行政国家的出现，特别是我国长期存在国家与社会不分的状况，致使行政权的触角已延伸至社会的方方面面，从干涉行政到福利行政、从权力行政到非权力行政、从直接行政到间接行政，可以说无所不包，如此巨大的能量必然伴随着巨大的危险，人民在一定程度上对这种危险应负忍受义务，但一旦危险过大或形成特别牺牲，必然有涉公平，客观上需要行政赔偿制度来加以解决。过错原则为此实现了客观化，可以部分地起到无过错原则的作用，但终究要以过错即行为存在违背注意义务情形为前提，对于一些损害，行为人纵尽最大注意义务亦不可避免，由于此时仍局限于行为领域，法院虽仍可通过提高预见义务和结果回避义务来认定其过错，将其纳入过错原则之中，但有失牵强，相应地受害人对行政机关过错负有一定举证责任，给受害人带来一定困难，因此，从补救受害人角度出发，未来无过错原则必将取代过错原则。但这只是趋势，现实是考虑到国家的财政能力，我国行政机关依法行政水平等因素，目前难以全面实行无过错原则。从世界范围内来看，各国虽然适用无过错原则范围呈扩大趋势，但仍以过错原则为主也是这个原因。
2.目前各国适用无过错责任的主要是公共设施致害问题，如法国对公共工程、公共建筑物的实施、不实施，公共建筑物的存在缺乏正常维修、运行给第三者造成异常、特别损害负无过错责任，日本、韩国、台湾均以立法规定了公共设施瑕疵致害负无过错责任，德国对技术性设施障碍承担无过错责任，美国判例中也存在许多因国家供给设施维护不当欠缺安全性，承担无过错责任情形。
相反，我国在制定国家赔偿法时，立法者却将国有公共设施排除出
国家赔偿范围之外，全国人大法工委在国家赔偿法草案说明中指出：“…桥梁、道路等国有公共设施，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿”。（57）立法者以“不属于违法行使职权”为由将排除在外，理论上存在问题，国有公共设施的瑕疵主要表现为设置、管理欠缺，“管理”难道不是行使职权？管理欠缺显然构成违法行使职权；其次，立法者弄错了责任主体，现实中对国有公共设施进行管理的不仅有企事业单位（往往接受行政机关委托），更有行政机关，如环卫部门对绿化树木的管理；最重要的是，民法通则对此无法提供保障。依民法学者的见解，国有公共设施致害只能适用民法通则第126条建筑物及其他地上物责任，但依该条规定，建筑物及其他地上物限于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物”，致害瑕疵是“倒塌、脱落、坠落”或表面陷落，但无论如何扩大解释，以该条去规范道路、河流、桥梁等国有公共设施，都无法突出设置尤其是管理之欠缺，不利于保护受害人，更有违其国家赔偿性质，从本质上讲，行政机关负责管理以及行政机关委托或授权其他组织管理的国有公共设施致害应属于国家赔偿：首先，责任的实质承担者是国家，行政机关作为形式上赔偿义务机关，其赔偿费用由国家拨款；其次，行政机关与相对人在国有公共设施利用上非为平等民事关系，国有公共设施系行政机关履行职责、服务于公共利益而提供的，使用者与之形成一种给付行政上利用关系，是一种行政给付行为，因设置管理欠缺给利用人致害，应负国家赔偿责任。[page]
国有公共设施的赔偿是个非常复杂的问题，各国一般规定仅对其设置、管理欠缺负责，这种瑕疵在理论上主要有客观说与主观说之争，客观说将瑕疵说成是客观、静态、物理上的不合理危险，主观说则从行政机关不作为角度出发，认为瑕疵在于行政机关怠于履行安全确保义务，笔者认为国有公共设施的瑕疵应综合两种学说，结合国有公共设施客观上不合理危险及行政机关履行职责的可能性及履行情况，具体地加以判断，无论如何，在瑕疵判断上，已超出了单纯行为层面，无法用客观过错原则来加以归责，只能从公平正义角度，承认国家对此负无过错责任。
目前我国学术界对无过错原则的担心主要在于它会模糊赔偿制度与补偿制度的界限，其实这种担心大可不必，比如同样奉行赔偿、补偿划分的日本、台湾、德国等，不也承认无过错原则吗？而且，无论赔偿、补偿，目的都是为了填补损失，从救济受害人角度，理论上拘泥于这种划分了无实益。总之，行政赔偿制度应当是个开放的制度，行政赔偿的归责原则不仅应适合我国国情，更应与世界同步，既着眼于现实，又放眼未来，只有这样，才能构建一个科学的行政赔偿归责原则体系、一个科学的行政赔偿制度。赵德关
