置疑刑法中“以走私罪论处”的规定

由于修订后的刑法中已没有走私罪这一具体罪名，就使该法第一百五十五条规定的“以走私罪论处”有失妥当，在立法技术上不够严谨，导致定罪矛盾，量刑不便，甚至是立法与司法在效力上也产生了冲突。对此，笔者谈谈自己的看法。

　　一、在定罪上的冲突

　　原刑法第一百一十六条规定了走私罪具体罪名，修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）第三节走私罪的类罪名，现已不存在“走私罪”这一具体罪名。

　　刑法第一百五十五条规定：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品的，数额较大的；（二）在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的；（三）逃避海关监管将境外固体废物运输进境的。”与该条相关的还有刑法第三百三十九条第三款。该款规定：“以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物的，依照本法第一百五十五条的规定定罪处罚。”在刑法第一百五十五条中，第（一）项所概括的罪名是：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私普通货物、物品罪等七个罪名（含单一罪名或选择性罪名）；第（二）项所概括的罪名是：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私普通货物、物品罪等九个罪名（含单一罪名或选择性罪名）；第（三）项及刑法第三百三十九条第三款所概括的罪名是走私固体废物罪一个罪名。排除重复的罪名，上述共十个罪名。

　　在定罪上，按照刑法第一百五十五条规定“下列行为，以走私罪论处，……”该条所规定的犯罪行为都应统一定走私罪这一罪名。但是，在司法实践中均毫无例外地都适用上述十个罪名来定罪。其实，也只能这样做。因为，最高人民法院和最高人民检察院对刑法关于罪名的解释中，没有走私罪这一具体罪名。

　　二、在量刑上的冲突

　　在量刑上，按照刑法第一百五十五条规定“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚”。上述十个罪名中，除走私固体废物罪之外的其他九个罪名根据一一对应的罪名尚可解决量刑问题。但是，走私固体废物罪的量刑问题无法解决，因本节（刑法第三章第三节走私罪）中无一一对应之罪的量刑部分可依照。按照《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条、第十条的规定，走私固体废物罪的量刑依据刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪的量刑部分来裁量。尽管“普通货物、物品”与“固体废物”有相似的特征，但走私普通货物、物品罪与走私固体废物罪是有严格区别的，这是罪名法定的要求，更是罪刑法定的要求。在刑法第一百五十五条没有明确规定走私固体废物罪的量刑依据刑法第一百五十三条的量刑部分进行量刑的情况下，这样处理有违罪刑法定原则，至少说是不严谨的。实践中亦无法操作。例如，孙某与陈某从珠海市湾仔码头走私旧衣服、废旧电器及废椅子等国家禁止进口的固体废物，共重539.53吨。按照《解释》第九条的规定，对孙、陈二人应按照刑法第一百五十三条第（一）项的规定处罚，而按该项的规定，由于没有“偷逃应缴税额”，可以说犯罪构成要件不齐全。同时，也无法适用罚金刑，因为没有偷逃应缴税额，怎么能并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金呢？

　　三、立法与司法在效力上的冲突

　　根据刑法第一百五十三条的规定，没有偷逃应缴税额且该数额必须达到人民币五万元以上不构成走私普通货物、物品罪。但是，根据《解释》第九条的规定，走私国家禁止进口的固体废物，不计其偷逃应缴税额的多少（实则无法计算，因该固体废物禁止进口），也能构成走私固体废物罪的情形。这就使走私普通货物、物品罪与走私固体废物罪此二罪无论是在定罪上或是在量刑上都出现了不协调。也就是说，对于走私国家禁止进口固体废物的行为，在刑法第一百五十五条第（三）项的规定中，只规定了定罪，没有规定量刑，其量刑规定在《解释》第九条中与罪刑法定原则的要求不相符合，必然出现司法解释的效力高于立法效力上的冲突。

　　四、修改意见

　　为解决上述冲突，对刑法第一百五十五条提出如下修改意见：

　　首部修改为：“下列行为，以本节所规定的相应走私犯罪定罪处罚：”

　　（一）、（二）两项不变。

　　原第（三）项独立成第一百五十五条之一，修改为两款：

　　“逃避海关监管，将境外国家禁止进口的固体废物运输进境，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大的，或者情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。”

　　“逃避海关监管，将境外国家限制进口的可用做原料的固体废物运输进境的，依照本法第一百五十三条的规定处罚。”徐留成