刑法第16条规定的非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益，数额巨大的行为。该罪对于严格规范国有公司、企业的管理，防止其高级经营人员利用职权，损害国家的利益，确保国有资产的保值与增值，具有积极的意义。但由于该罪名是修订刑法新增设的罪名，审判实践中对法律适用问题仍存在诸多争议，尤其是对于犯罪主体的范围，各级、各地法院理解不一，做法各异，甚至出现相同身份的主体在不同地区存在有罪、无罪两种截然相反判决的现象，严重影响了司法的统一性和法律的严肃性，笔者试就该问题作一简单的探讨。
一、关于国有公司、企业的范围是否包括国有控股公司、企业。
一种意见认为，国有公司、企业是指财产完全属于国家的从事生产、经营活动的经济组织，包括两个以上国有投资主体设立的有限责任公司和国有独资公司，国家控股、参股公司不属于国有公司。理由是：国家控股、参股公司融入了社会其他成分的资本，无论国有资产所占比例多高，都存在非国有经济成分，因而都不是真正意义上的国有公司，如果认定为国有性质，则否认了其他经济成分的存在。
另一种意见认为：国有公司、企业除包括国有独资企业外，还应包括国有控股的公司和企业。理由是：一、按照国际惯例，对国有资产或者股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家对该公司、企业具有控制权时，应以国有公司、企业论。二、我国审计法第22条对“国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即审计法将国家控股企业视为国有企业进行监督管理。三、随着现代企业制度的建立，我国企业组织形式已由过去单一的国有、集体、个体等组织形态发展为有限责任公司，股份有限公司等组织形式，这些新的经济组织大多打破了所有制界限重新优化组合而成多种所有制经济成分并存的混合体。据统计，目前，在已上市的股份制公司中，国家控股的股份有限公司占70％。因此，将国有控股企业纳入国有企业范畴，是保护国有资产安全的现实需要。否则，将给国家控股公司、企业的高级管理人员规避法律，利用经营管理职权，进行恶意竞争，谋取非法利益，造成可乘之机，违背立法的精神。笔者同意第二种意见。
二、关于“公司经理”的范围是否包括“副经理”、“分公司经理”、“项目经理”等其它高级管理人员。
本罪主体是特殊主体，即只有国有公司、企业的董事、经理才能构成非法经营同类营业罪的主体。根据公司法的规定，董事是指公司、企业董事会的组成人员，由于董事会的成立要履行特定的法律程序，因此在司法实践中对“董事”身份的认定一般不会产生歧义。“经理”因其在日常生活中被广泛使用，如副经理、分公司经理、项目经理等，因而外延不甚明确，因此在实践中对“经理”的理解存在较大分歧，主要存在两种观点。
一种意见认为，刑法第165条关于非法经营同类营业罪的规定是与公司法中竞业禁止相对应的，其主体范围与公司法也应是一致的。公司法所述的“经理”，具有特定的内涵和外延，根据公司法第50条、119条的规定，公司经理是指由董事会聘任和解聘，对董事会负责，在董事会授权范围内从事日常经营工作的管理人员，是特定的法律概念。“副经理”虽然由经理提名后，也由董事会聘任或解聘，但刑法对其非法经营罪的犯罪主体地位并未作出明确规定，根据刑法谦仰性和罪刑法定原则，不应列入犯罪主体范畴。至于“分公司经理”，公司法中“公司”与“分公司”是不同的法律概念，根据公司法第2条、第10条、第61 条的规定，“公司是指在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，“可以设立分公司”，“分公司不具有企业法人资格”，“所得收入归公司所有”，可见“公司”与“分公司”具有不同的法律人格和组织形态、两者不能混同，相应地“分公司经理”在产生方式、职权范围上与“公司经理”也存在很大差异，分公司经理不由董事会聘任，而是由经理聘任或解聘，且无法定职权，因此“分公司经理”不能成为该类犯罪的犯罪主体。对于项目经理、部门经理、业务经理等公司法未涉及的非规范用语，更不能列入犯罪主体的范围。
因此，按照刑法规制的合理性和必要性的要求，对“经理”一词不宜作出扩大解释，本罪中的“经理”应当仅指国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，包括总经理和具有法人资格的子公司经理，其职权是依照法律程序赋予的，它的性质和范围受到公司法的严格规定和约束。
另一种意见认为，以刑法第165条的立法本意看，其所禁止的是国有公司、企业董事、经理利用职务之便的同类竞业行为，因此，对该犯罪主体的理解，不应以身份论，而应以职权论，即依职权行使国有公司，企业决策以及经营管理的人员，均可成为该犯罪的主体。
笔者同意第二种意见。理由是：在特殊主体的犯罪中，要求特殊主体的构成要件，一般都与犯罪客体有密切联系，评价非法经营同类营业罪主体的设定是否适格，应该首先从犯罪客体入手，充分考察立法者的意图，才能比较科学准确地理解主体的范围。
非法经营同类营业罪侵犯的客体是国有公司的竞业管理制度以及国有公司、企业的财产权益。从法理上讲，凡是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权，对外可以在公司授权范围内代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为能力，客观上又利用职务之便，经营了与公司同类营业的高级管理人员，其行为都对竞业管理制度以及公司权益造成了侵害，都能够成为该罪的犯罪主体。公司“副经理”、“分公司经理”及其它经营管理人员均符合上述特征。
首先，从职务及管理权限上来讲，虽然上述主体在国有公司、企业中决策权限有限，但作为对公司决策能够施加影响的重要经营人员和经营管理的重要实施者，掌握着公司企业资产状况、技术力量、经营方略和其它重要信息，而且往往在其职权范围内，对某一部门、某一项目、某一分支机构的经营和决策具有决定性的作用，拥有竞业行为能力，如果违反竞业禁止义务，谋取私利，完全有可能对国有公司企业的权益造成损害。
其次从社会危害性上来讲，随着现代企业制度的建立，一些国有公司、企业的高级管理人员利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权、非法经营与本公司同类的营业，把有竞争优势的营业机会全部转移至自己或他人的企业，凡是亏损项目都转移到本公司，造成国有公司、企业的严重亏损，其行为已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征——严重的社会危害性，而且其危害程度往往达到甚至超过公司董事、经理犯该罪所造成的社会危害，如果对于这些高级管理人员的非法竞业行为，只追究其民事责任和行政责任，而不能追究其刑事责任，这就难以从根本上禁止国有公司、企业的非法竞业行为，违背立法的宗旨。[page]
再次从司法操作层面上来讲，司法实践中遇到的常常是国有公司、企业下设的分公司、分支机构或部门经理实施的非法经营同类营业行为，具体表现为利用自己所掌握的物力、资金、信息来源、客户渠道，为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场，或者垄断供货渠道，或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的产品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业，或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销，残次商品等，如果不对上述行为实施有效打击，势必会放纵犯罪，导致法律上的漏洞，突出表现在一些特殊行业，如电信、供电等部门，如果狭义理解“经理”的范围，那么符合犯罪身份的只有省、市一级公司的经理，对于不具备法人资格，只具备分公司经理身份的县级分公司及其经营管理人员，如果严重违反竞业禁止行为，且给国有企业造成重大损失的，将无法追究其刑事责任，不利于对国家利益的保护。
需要指出的是，在我国还有很多企业未实行公司改制，其负责人也没有经理名称，而往往被称之为厂长或者总裁，这类主体和已实行公司改制的经理相比，往往缺乏董事会的领导和监事会的监督，实际权限比公司经理还要宽泛，对于他们利用职务便利，经营同类营业的行为，如果仅从经理一词的字面意思理解，似乎不符合该罪犯罪的主体特征，但从本质分析，此类主体的职权、地位又与经理、董事相似，因而也应履行禁止竞业义务，承担相应责任，如果对他们利用职务便利，非法经营同类营业的行为不追究刑事责任，虽然有失公允，同时也不利于保护国家资产和维护国有企业的正常管理秩序。
综上所述，笔者认为，为了防止司法实践中由于对本罪主体范围理解的分歧，导致执法尺度的不一，应尽快做出相应司法解释，对国有企业、公司的范围明确为国有公司、企业以及国有经济成分占主导地位的混合所有制公司、企业，对人员的范围明确为公司、企业负责经营、管理的经营管理人员。
史展
