信用卡是以银行为顾客提供简便、安全、迅速的服务为目的而出现的一种金融工具，它不仅是一种存在于银行和个人之间的信用凭证，也是一种现代化的货币形式。信用卡的出现使人们的经济交往更加简捷快速，在保证经济发展高速稳定增长的同时，又为交易的安全性提供了可靠的屏障。作为银行业务的一部分，信用卡业务在当今银行业界中的地位举足轻重，国外银行 70%-80%的盈利来自于信用卡业务，随着我国各大银行的信用卡业务也蓬勃发展，信用卡持有人数不断增多。虽然信用卡在高科技含量上远远甚于其它任何传统的支付工具，但由于它自身的技术、管理的缺陷，成为犯罪分子觊觎的对象。利用信用卡进行恶意透支便是犯罪分子常用的犯罪手段之一，因此透支不还情况时有发生。如何有效打击这种犯罪，保护信用卡业务正常、快速地发展，也就成了刑法理论研究的重要课题。本文从信用卡、信用卡透支的概念开始论述，对信用卡恶意透支的类型作了详细的规定。然后以比较法的视角审视了国内外的相关立法。最后对于信用卡恶意透支犯罪中的一些疑难问题作了研究。
一、信用卡、信用卡透支及恶意透支的理论界定
在研究信用卡恶意透支犯罪之前，我们有必要首先考察一些与本课题研究相关的基本概念。笔者认为，首先应该得到明确的是信用卡和信用卡透支的概念。这两个概念是本文研究的基础。
（一）信用卡、信用卡透支的概念
信用卡是商业银行向个人和单位发行的，用以向特约单位购物、消费和向银行存取现金，具有消费信用的特制载体卡片，其形式是一张正面印有发卡银行名称、有效期、号码、持卡人姓名等内容，背面有磁条、签名条的卡片。信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类，贷记卡是发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡则是先按发卡银行要求交存一定金额的备用金的信用卡。本文所说的信用卡，一般单指贷记卡。
信用卡在本质上是一种金融工具，即个人或者单位凭借自己的信用可以通过卡片向银行贷取一定数额的货币用以透支消费。信用卡的这一特点往往为犯罪分子所利用，成为犯罪分子实施犯罪的工具，其采取的形式往往是信用卡恶意透支。
信用卡的透支，是指持卡人在其发卡银行信用卡账户上资金不足或已无资金的情况下，经过银行批准，持卡人仍可以使用信用卡进行消费。信用卡的透支，实质上是银行向持卡人提供的消费信贷，即允许持卡人在资金不足的情况下，先进行消费，以后再由持卡人补足资金，并按规定支付一定的利息。[1]信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是银行信用卡业务的一项重要内容，信用卡的透支风险由银行承担。但是，透支根据主观状态的不同，存在善意透支和恶意透支的区分。
信用卡本来就是用来透支消费的，但是信用卡透支分很多类型，有的信用卡透支是按照银行和信用卡持有人的协议来进行的，有的信用卡透支则不但违反了银行与持有人之间的协议甚至还触犯了法律，还有的持有人和银行之间根本没有协议，所使用的信用卡是造假的或者通过骗取而得来的。因此，为了更还地完成文本的研究任务，有必要对信用卡透支的类型做详尽的分类以及对信用卡恶意透支作出严格的界定。
（二）信用卡透支的种类划分
恶意透支可分为一般违法型恶意透支和犯罪型恶意透支。
一般违法型恶意透支，是指行为人以非法占有为目的，故意违反信用卡章程与有关协议约定进行透支，逾期不还，但诈骗金额较小、情节显著轻微，尚未触犯刑法，不够刑事处罚的行为。一般违法型恶意透支是民事违法行为，应承担相应的民事责任，还可由公安机关视情况处以拘留或罚款，但由于其社会危害性较小，不构成犯罪。
犯罪型恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪型恶意透支按照行为类型，又可分为超限额的犯罪型恶意透支和超期限的犯罪型恶意透支。一般违法型恶意透支和犯罪型恶意透支相同之处在于行为人均具有非法占有的目的，不同之处是二者在客观危害程度上存在差别，即是否达到了犯罪程度，实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。
（三）信用卡恶意透支的具体表现
信用卡恶意透支的表现形式多种多样，笔者通过查阅案例和调查报告，把信用卡恶意透支的具体表现分为以下几种类型：
1、积少成多型恶意透支。
所谓“积少成多型”恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，短时间内逃避发卡银行的监控，在不同的信用卡特约商户、银行业务网点频繁使用其信用卡进行购物、消费或者取现，但是每次都在规定的限额内，最后积少成多，从而骗取发卡银行大量透支款的行为。此种行为方式因其每次透支的数额都在银行限额以下，因而从表面上看并未违反银行规定，不容易引起怀疑。这种恶意透支违法犯罪行为的出现与发卡银行在监控上的漏洞有很大关系。
2、骗领信用卡型恶意透支。
所谓“骗领信用卡型”恶意透支，是指持卡人在申领信用卡的过程中，弄虚作假，提供虚假的信用资料或者提供虚假的财产担保，骗取发卡银行的信任而领取到信用卡，进行大量的恶意透支，从而骗取到发卡银行的大量透支款。
2005年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（五）》通过以后，“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”已经被纳入到刑法第196条第1款第1项中，该项规定：刑法196条第一款内容是指：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。”所以，对于所谓“骗领信用卡型”恶意透支之一部分的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”，就不能再以“恶意透支型”信用卡诈骗罪进行定罪处罚，而只能以修正案的规定进行定罪量刑，即使两者在罪名上是同一的。
3、交叉担保型恶意透支。[page]
所谓“交叉担保型”的恶意透支，是指持卡人利用信用卡管理章程对担保要求不明确以及发卡银行对担保材料审查不严的漏洞，采取互为担保或者循环担保的形式，骗取发卡银行的信任而领取信用卡，之后进行大量恶意透支的行为。[2]《信用卡业务管理办法》第12条规定“发卡银行可根据申请人的资信程度，要求其提供担保。担保的方式可采用保证、抵押或质押”，《银行卡业务管理办法》第41条规定“发卡银行应当认真审查信用卡申请人的资信状况，根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式”。由此可见，信用卡章程对具体担保方式及其审查制度规定是不不明确的，所以实践中就出现下面“交叉担保”的情况甲为乙，乙为丙，丙为甲分别在不同的发卡银行提供担保，从而使甲、乙、丙三人都领取到信用卡，然后三人利用申领到的信用卡进行频繁性的透支。与此相类似的还有一种连动型的恶意透支，即互为担保的一方在对方形成大量透支的情况下，出于心理不平衡等原因，也大量进行透支的情况。[3]
4、内外勾结型恶意透支。
“内外勾结型”恶意透支实际上包括两种形式，一种是持卡人与发卡银行的业务人员合谋，利用信用卡可以善意透支的规定大量透支，然后进行分赃，给银行造成经济损失；另一种则是持卡人利用特约商户惟利是图的弱点，与特约商户的工作人员相互串通，然后由持卡人在该特约商户进行透支消费，然后进行分赃。前者主要表现为负责信用卡申领的银行工作人员故意放松对持卡人资信材料的审查，从而使资信状况较差的人轻而易举地中领到信用卡，造成信用卡的恶意透支；后者则主要表现为特约商户的工作人员有意纵容持卡人在本单位连续购物、消费，致使出现大量透支的后果。
5、私相授受型恶意透支。
所谓“私相授受型”恶意透支，据香港商业罪案调查科的界定，是指犯罪分子以结伴形式分工合作，由其中一个人或一部分人负责申领信用卡，领取信用卡后再交由另一人或另一部分人到大陆疯狂购物玩乐，形成巨额透支。当事后收单行或者发卡行的签购帐单寄达领卡人时，持卡人便持并未在消费、购物期间离港旅游的证明向银行报称帐项出错，从而让银行承担透支的损失。[4]这种类型的恶意透支主要表现为数个犯罪分子利用信用卡可以分别在不同国界或者不同行政管理区域申领和使用的特点，合谋骗取银行的资金。由于信用卡业务逐步国际化，这种案件的发生也呈多发态势。
二、信用卡恶意透支的法律规定
从上述信用卡恶意透支的类型来看，恶意透支具有形式多变的特征，这些特征让银行和司法机关防不胜防。但是由于我国自1985年推出第一张信用卡以来，信用卡恶意透支型犯罪就不断出现，侵害了银行利益，也挑战了法律。1997年刑法以随后的刑法修正案均对这一犯罪类型进行关注，作了规定。从国外的经验来看，国外刑法也是严厉打击信用卡恶意透支行为的，这些均有国外立法例和司法判例来佐证。因此，在本章中，本文主要研究国内外对信用卡恶意透支犯罪的法律规定问题。
（一）国外关于信用卡恶意透支的立法例
国外刑法对信用卡恶意透支的的立法模式分为两个类型，一种是将信用卡恶意透支作为诈骗罪的一个分支，另外一种立法模式是直接将信用卡恶意透支作为一种犯罪。
1、信用卡恶意透支作为诈骗罪的一个分支。
这种类型以日本刑法为代表，由于《日本刑法典》整体上规定的比较概括，因而并没有对信用卡诈骗罪进行独立的规定，对利用信用卡进行诈骗的，一般以第246条第1款的普通诈骗罪论处。对于恶意透支的，即信用卡的所有人明知自己银行中的存款不足以于支付日期进行支付，仍旧使用信用卡公司发行给自己的信用卡在加盟店购买商品的情形，日本刑法理论界及判例多对此主张成立诈骗罪。
此外，新修订的《俄罗斯联邦刑法典》虽然对伪造信用卡或者销售伪造的信用卡的犯罪进行了专门的规定，却对利用信用卡进行诈骗的犯罪只字未提，对恶意透支的更是没有论述。由于其仅在第159条规定了诈骗罪，因此，对利用信用卡进行恶意透支的就只能是以诈骗罪论处。《奥地利联邦共和国刑法典》也仅在第 146 条、147 条、148 条规定了诈骗犯罪，而对恶意透支的没有明确规定。属于这种模式的还有意大利刑法典等。
2、直接将信用卡恶意透支作为一种犯罪。
这种类型以德国为代表，虽然《德国刑法典》第263条、263条a分别规定了“诈骗”、“计算机诈骗”的犯罪，但是并没有将恶意透支型的信用卡犯罪纳入进去，而是在第 266 条 b 明确规定了“滥用支票和信用卡”的犯罪，即“滥用接受支票或信用卡的机会，诱使签发者支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金刑”美国《模范刑法典》第224.6条（滥用信用卡罪）规定：“明知有下列所揭事实，而以取得财物或者服务为目的，适用信用卡者，即为犯罪。（1）该信用卡是盗品或伪造物。（2）该信用卡已被取消或解约。（3）其他理由，该信用卡被发行人禁止使用。……关于本条之罪，使用信用卡取得或欲取得之财物或服务之价额超过五百美元即属第 重罪，其他之场合属轻罪。”《瑞士联邦刑法典》在第148条明确规定了“滥用信用卡罪”。
（二）国内法律关于信用卡恶意透支的规定
1、我国学者关于信用卡恶意透支的相关争论
在对规范利用信用卡进行恶意透支的立法出台之前，对恶意透支的行为是否有必要纳入刑法之中追究恶意透支者的刑事责任，理论界存在着不同的认识。有学者反对将恶意透支行为纳入刑法典，认为信用卡作为商业银行的一项风险业务，银行就应当承担风险后果，不能以持卡人透支数额多寡作为罪与非罪的界限，如果持卡人违反协议，超过限额或期限透支，导致不能偿还本息，也只能按持卡人违约或者侵权来处理，而不能滥用刑罚手段，而且，对持卡人的恶意透支行为，发卡行在追索、催讨不见效后，完全有权在合同期满前对持卡人实行消户，单方面终止双方间的信用卡合同使用关系。[5]另有学者认为，对严重的恶意透支行为予以刑罚惩治是必要的，在刑事立法上对于某项行为是否入罪，一方面要看该行为的社会危害程度，另一方面要看建构防止该类行为的有效机制的能力，使在技术上尚未完全成熟的目前的密码系统和信用卡系统置于刑事保护之下，以减少生产者和企业家的压力，使他们得以发展和装备更安全的系统。[6][page]
可见，在我国对信用卡恶意透支行为进行规范之前，在理论上是存在争议的。
2、法律和司法解释的规定
早在 1994年7月11日公安部法制司《关于利用信用卡恶意透支案件如何定性问题的答复》中就指出：一、恶意透支数额较大，持卡人表示愿意偿还并且在约定的期限内偿还的，不构成诈骗，由发卡银行按有关规定进行罚息处理；二、恶意透支数额较大，经多次催偿，拒不偿还或逃避隐藏的，以诈骗定性，是否构成犯罪，视具体情节定；三、恶意透支数额较大，虽表示愿意偿还，但无正当理由在约定期限内拒还或无偿还能力的，以诈骗定性，是否构成犯罪，视具体情节定。此批复虽不具有法律效力，但是其基本上与后来的司法解释和规定保持一致。
1995年4月20日最高人民检察院最高人民法院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律问题的解释》规定：“个人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在5000元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的，以诈骗罪追究刑事责任。”因而其适用罪名不是“恶意透支罪”，也不是“信用卡诈骗罪”，而是“诈骗罪”，恶意透支仅仅是诈骗罪的表现形式之一。作为一种特殊形式的诈骗罪，该司法解释特别指明了如下几项要件和特征：一、犯罪主体为“个人”，即凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人包括我国公民和外国人均可称为犯罪主体，但排除法人或单位成为本罪的主体，这就与传统的诈骗罪的主体要件无任何差别；并且也没有强调“持卡人”，而仅指一般“个人”，据此，不管合法持卡人还是非法持卡人，只要利用信用卡透支诈骗，均可成为此种诈骗罪的主体。二、主观方面，具有恶意透支诈骗的故意，这种故意的表现形式有两种：其一，以非法占有为目的；其二，明知无力偿还。这里的“目的”或“明知”，为选择要件，只要两者中具备其一即可。三、客观方面，具有利用信用卡进行透支诈骗财物数额较大的行为，并且还必须具备下列两项情形之一：其一，逃避追查；其二，经银行催收超过三个月未还。这两项情形也是选择要件，具备其一即可。
1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次以法律的形式明确规定“恶意透支”数额较大的，可以构成信用卡诈骗罪，但是这一决定并没有具体界定“恶意透支”。及至1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》才将“恶意透支”界定为：持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。恶意透支5000元以上的，属于“数额较大”；恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”；恶意透支20万元以上的，属于“数额特别巨大”。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。并且其主体从“个人”变为“持卡人”，表明非法持卡人被排除于恶意透支的主体之外。
由上述我国有关对“恶意透支”犯罪的解释或者规定可以看出，以全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》为界限，之前以刑法第151条普通诈骗罪论处，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》出台后，则以信用卡诈骗罪论处。而且应该指出的是，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的出台，一方面明确了“恶意透支”这种犯罪类型的现实存在，另一方面将其作为一种情形独立出来，并且特别注意对其进行界定，这必将有利于打击这类犯罪。
三、我国信用卡恶意透支犯罪的立法完善
我国法学界对于信用卡恶意透支这种犯罪形式存在很多争议，造成这一现象的原因一是因为信用卡恶意透支作为一种新型的犯罪类型，行为模式复杂，不同于传统犯罪；二是因为我国法律对于信用卡恶意透支的规定不是很完善，很多内容都只能通过单行刑法、刑法修正案和司法解释的形式来不断补充。因为，我们有必要研究如何完善我国刑法对信用卡恶意透支犯罪的规定。
（一）信用卡恶意透支的罪名归属问题
前文谈到，在信用卡恶意透支这种违法行为刚刚出现之时，法学界对于是否应该通过刑法来规范这种行为尚存在一定争议。如今法学界普遍认为这种行为属于犯罪，理应得到刑法的调整，但是对于具体的罪名设定问题仍然存在着很多争议。
1、支持单独成罪的观点。
我国一部分学者认为信用卡恶意透支应当独立于信用卡诈骗罪，而单独作为一个罪名。[7]这些学者主要的观点是：
（1）德国、日本等大陆法系就采用了这样的立法例，实际效果良好。因此，从比较法的角度来看，我国可以借鉴这些国家的经验，把信用卡恶意透支从信用卡诈骗罪中独立出来，作为一个单独的罪名来处理。
（2）从行为模式上来分析，信用卡恶意透支与信用卡诈骗是不一样的，因此不能将信用卡恶意透支当作是信用卡诈骗。否则会导致刑法中关于信用卡犯罪的体系产生不和谐的现象。
这些学者通过对我国刑法规定的恶意透支与其他几种行为方式的信用卡诈骗罪进行比较分析，认为恶意透支犯罪与使用伪造的信用卡、使用虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡以及冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪具有不同的犯罪构成，具体表现在：
（1）犯罪主体不尽相同。恶意透支行为必须是合法持卡人本人或伙同他人所为，没有合法持卡人参与就不构成恶意透支；而使用伪卡、使用虚假的身份证明骗领的信用卡、废卡或冒用他人信用卡多是非法持卡人所为，行为人不具有所持信用卡的合法身份。
（2）主观罪过条件不尽相同。信用卡透支是发卡银行向持卡人提供短期限额消费信贷的一种放贷方式，是银行信用卡主要业务之一。由于这种放贷方式属于银行信贷中的无信用服务，所以银行承担着相当的风险。如果持卡人采用限额内连续透支的手段，造成超过其偿还能力的巨额透支且拒不偿还的，就构成恶意透支。同时，根据国际惯例，即使存在信用卡巨额透支，只要行为人承诺分期偿还，一般也作为过失行为不予追究刑事责任。[8]
2、否定单独成罪的观点
我国大部分学者认为，信用卡恶意透支不宜作为单独的罪名，理由是：[page]
尽管恶意透支与信用卡诈骗罪的其他几种行为方式存在着上述差异，但将其作为一种独立的犯罪在我国刑法中予以规定并不可取。众所周知，我国刑法分则体系是按犯罪行为所侵犯的同类客体构建的，而具体罪与罪之间则是按犯罪行为所侵犯的直接客体划分的。恶意透支与其他几种行为方式的信用卡诈骗罪在侵犯的同类客体和直接客体上并无二致，将其割裂开来独立成罪有违我国刑法分则体系的统一性、协调性。在我国现行的立法框架下，对恶意透支犯罪行为仍应以信用卡诈骗罪论处，这对于正确认定恶意透支的信用卡诈骗行为，更具有现实意义。
3、笔者的观点
笔者赞同否定论的观点，认为不宜把信用卡恶意透支作为一种单独的罪名，理由如下：
（1）如果将信用卡恶意透支的行为作为新的罪名来处理将破坏刑法原有的体系，使人们对该行为的认识产生偏差，不利于人们遵守刑法，也会使司法机关在刑法适用上产生混乱。
（2）如果将信用卡恶意透支行为作为一种新的罪名来处理，必将导致现有刑法相关条文的巨大变动，有关章节的体系会作较大的调整，这将导致立法成本过高，不符合立法的经济原则。
（3）现有关于信用卡恶意透支的规定基本能够较好地处理信用卡恶意透支犯罪，唯一不足的地方可能是相关条文散见于不同的规范性文件中，体系上尚需稍作调整。但是这并不是信用卡恶意透支的罪名归属问题，而属于立法体系的问题。
（二）单位恶意透支信用卡的涉罪问题分析
单位恶意透支信用卡是否触犯刑法是刑法理论上的一个难题。如前文所述，单位符合一定条件也可以申领信用卡，当然单位也可以恶意透支信用卡，那么，单位恶意透支信用卡应该如何处理呢？
刑法第 30 条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”由此可见，现行刑法对单位犯罪的规定采取的是总则和分则相结合的立法方式，即在总则中规定单位犯罪的含义和处罚原则，在分则中具体规定可以由单位实施的罪名。也就是说，刑法的明文规定是我国刑法中单位犯罪的一个基本特征：对于法律没有明文规定的，就不得以单位犯罪论处。
从现行刑法的规定来看，信用卡诈骗罪与其他金融诈骗罪不同的是，它没有单位犯该罪的规定，因此，对于信用卡诈骗罪，只能由自然人构成。但是关于单位是否可以成为本罪的主体，在理论上是有争议的。对于这个问题同样存在否定论和肯定论两种说法。
“否定论”的理由是：信用卡存在使用限额，一般的单位不必冒着风险去诈骗如此小数额的财物；单位信用卡都要在指定具体的持卡人的情况下才能使用，因此单位实施信用卡诈骗行为，实际上是具体的持卡人实施的行为，即使没有实力的单位靠实施信用卡诈骗来周济自身，也可以按共同犯罪进行处罚。
