刑事证明标准问题之争中的四大误区

更新时间:2012-12-18 21:12 找法网官方整理
导读:
引言:一个重要问题的迷失刑事证明标准,在严格的意义上是关于如何才能做出犯罪事实认定的最低要求的法律规定,它在刑事诉讼程序法律上具有核心的地位,因为,它是决定被告人最终命运和国家刑罚权适用与否的一个关键要素。正是因为刑事证明标准的重要性,所以,当中国
引言:一个重要问题的迷失
  刑事证明标准,在严格的意义上是关于如何才能做出犯罪事实认定的最低要求的法律规定,它在刑事诉讼程序法律上具有核心的地位,因为,它是决定被告人最终命运和国家刑罚权适用与否的一个关键要素。正是因为刑事证明标准的重要性,所以,当中国刑事证明标准被问题化以后,中国刑事诉讼法学界的大部分学者都参与了讨论,许多学术期刊也都刊载了其研究成果,可以说,争执的激烈程度和持续时间都是无法比肩的。人们为问题所付出的努力和热忱是可敬的,但收获却不尽人意。这场争执到如今基本上成了僵局即争执的热潮基本退却,但立场的一些基本对立却没有消除,而且关于什么是中国刑事证明的应当标准的回答也五花八门。笔者看来,无论是争执中的激烈,还是最终的无果,在很大程度上可能都由争执中存在的一些重大理论误区造成。其中最为主要的是这样一些误区,即案件与案件事实之间的误区、真理与事实之间的误区、事实的主客观性与事实确信的主客观性之间的误区、哲学主义与证明标准之间的误区等。其不但遮蔽了我们看清西方国家刑事证明标准实质的视线,而且不恰当地把中国刑事证明标准的问题复杂化,使问题本身的真正面目不能得到有效的揭示。可以说,如果能够穿越这些层峦叠嶂的误区,就应该能够化解不必要的激烈争执僵局,厘清中国与西方国家在刑事证明标准上的实质差异,从而把中国刑事证明标准的真正问题从争执的迷雾中拯救出来,并使我们能够在真正的问题上集中力量“下功夫”。本文力图追寻中国刑事证明标准问题的迷失踪迹,发现问题本身的症结之所在。
  一、案件与案件事实之间的误区
  在中国刑事证明标准问题之争中,一种奇怪的现象就是,表面对立的立场在具体的说法上往往存在一些基本相同的说法。面对这种不同与相同的状况,笔者看来,根本上说明的是案件与案件事实不分的一种误区。
  表面对立,但实质说法存在基本相同的情形主要有两种:一种是证明标准的立场不同,但其具体界定却基本一致;另一种是在证明标准上主张的真实不同,但都认为自己所说的真实包含对方所说的真实。前一种情形如:一方认为,对具体刑事案件的证明标准,“只能达到近似于客观真实,而且是越接近客观真实越有说服力。那种‘必须’达到或‘一定’要达到‘客观真实’的说法,在理论上是不成立的,在实务上是有害的,更是无法实现的。”因此,应以法律真实或相对真实取代传统的客观真实。法律真实的具体标准就是:“(1)作为定案根据的每一个证据必须具备客观性、关联性和合法性;(2)根据认识论的矛盾法则,全案的证据经过排列、组合、分析之后,必须是排除了一切矛盾,而达到每一个证据的前后一致,证据与证据之间一致,全案证据同案件的发生、发展过程和结果一致,形成一个完整的证明体系;(3)作为证明对象的案件事实、情节均有相应的一定数量的证据加以证明;(4)全案证据所得出的结论是本案唯一的结论(具备有排他性)。”另一方认为,那种认为只能达到近似于客观真实的观点是不正确的,仍应当以客观真实作为刑事证明的基本(非所有)标准,客观真实的具体标准是指:“(1)据以定案的每个证据都已查证属实;(2)每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系,具有证明力;(3)属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明;(4)所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论,即排除其他一切可能性而得出的唯一结论。”后一种情形如:一方指出,“在任何一个具体案件中,司法证明的结果都只是相对真实,不是绝对真实”,因此,只能以法律真实或相对真实作为刑事证明标准,“法律真实在一定意义上是以概率为基础的真实”,但同时又认为,“法律真实虽包含有客观真实的内容,但是法律真实并不等于客观真实。二者的区别在于,客观真实必须是完全正确的,而法律真实的概念本身就隐含着误差的可能性。”另一方主张以客观真实作为基本的刑事证明标准,但同时也认为,“公安司法人员的主观认识只能最大限度地接近案件的全部客观事实,而不能查明案件事实的每一个情节。从这个意义上讲,案件真实永远是相对真实。”“诉讼客观真实是绝对真实和相对真实的辩证统一”。
  要厘清上面那些有关证明标准表述的具体所指及其存在的问题,最为关键的就是要看到案件与案件事实之间的不同。案件与案件事实之间的基本区别,也就是哲学上所说的事体、事情或事件等与事实之间的区别。按金岳霖的说法,事体是具有性质与关系上的统一性,而且是以时间位置为终始的“自然呈现或所与”,事实则是“意念”接受了或安排了的“所与”,“既可以说它是套上意念的所与,也可以说是填入所与的意念”。在此基础上,有学者进一步指出,事实是为主体用概念所接受了(或安排了)的感性呈现。按陈嘉映的说法,事情(或事、事态)与事实既有联系又有区别,从广义上讲,凡已然发生的事情、凡摆在那里的事情都是事实,但是,我们可以说“事情发生了”却不能说“事实发生了”,事情自生自灭、连绵起伏,而事实是现实在语词平面上所成的像,为论证而服务;为了说明事情与事实之间的区别,陈嘉映作了一个形象的比喻:“……树和木材仍是两个概念,分属两大范畴。”有学者指出,基于维特根斯坦的观点,事件与事实是完全不同的,事件是非逻辑的复合物,而事实则是一个逻辑复合物。从这些论述来看,事体、事情和事件的内涵或所指基本上都是一样的,是指具有一定整体性和独立性的经验现象,而事实则可以说是披上了“概念之网”的经验现象或是意指了经验世界确有的某一特定现象的命题,事实所指称的经验现象只是其对应的事体、事情或事件的一部分。因此,从理论上讲,一个案件中总是可以截取出无穷多的案件事实。比如,对于张某实施了盗窃这一案件而言,可以截取如:“张某拿走了被害人的钱包”、“张某从被害人的书桌抽屉里拿走了钱包”、“张某从被害人的书桌抽屉里拿走了装有2000元钱的钱包”、“张某到过被害人的房间”、“张某蹑手蹑脚地到过被害人的房间”,等等。就具体的认识活动而言,(所要认识的)事实总是在特定认识目的(视野)中的特定事实,总要对现象有所截取。从诉讼证明来说,需要认识或证明的不是案件中的所有事实,而只是其中部分的特定案件事实,即与法律适用有关和存在争议的事实。从这一意义上可以说,在诉讼中,所需要认识或证明的是案件事实,而不是案件。[page]
  案件与案件事实之间的区别,虽然有个别学者在讨论刑事证明标准问题时已注意,但其却没有使我们认识到,这种区别的真正意义在于——需要明确的是,讨论一种认识或证明是客观真实或绝对真实还是相对真实(这里不提法律真实,因为,这一术语并不像已有的法律真实论通常所认为的那样,天然具有与相对真实的同一内涵,以及与客观真实或绝对真实的对立关系),都应该在(特定的)案件事实而不是案件(所有事实)的意义上而言。质言之,我们首先需要明确所要证明的特定事实是什么,然后再来讨论对这一特定事实的证明是什么样的真实。有了这样的前提,我们所要明确的两种真实所指是:一方面,客观真实或绝对真实指的是裁判者所确信的特定案件事实所指称的经验现象确实曾经存在或在当下存在,这种确信是不会错的,而不是认识了案件的所有事实;另一方面,相对真实指的是(直接负责裁判案件的部分或全部)裁判者确信特定案件事实所指称的经验现象曾经存在或在当下存在,但这种确信却可能是错误的,而不是只认识了案件的部分事实。只认识了案件的部分事实而非全部事实,不能称为相对真实,只能说是具有关于案件的相对知识、有限知识或部分知识。正如哲学家石里克指出,对于一个历史事件,我们可以首先确定它的一般特征,然后确定它更加精确的细节,直至确定所涉及的人物的个别姿态和思想,但是要完完全全地确定这一事件及其原因仍然是一个只能不断接近而永远达不到的目的;诚然,知识按其本质来说是一个永无止境的过程,但是这一过程不可能达到的目标不是绝对的事实而是对事实的绝对知识。在比较法的意义上,中国传统的合法性话语将自己的刑事证明标准称为客观真实或绝对真实等,从而区别西方国家的所谓相对真实证明标准,毋庸置疑,这种区别也是在案件事实而不是案件意义上而言。这种比较法上的差异,从学者们在讨论证明标准时所关注的一个“女尸案”就可以得到说明,这一案例的基本情况是:中国某城市巡警在午夜拦查了一个骑自行车的男子,并且在其车后架上的麻袋里发现了一具裸体女尸。该男子解释说,他在一个垃圾堆中见到这个麻袋,以为里面有值钱的东西便想驮回家看看,关于女尸他一无所知。警察不相信便带他回公安局讯问,该男子供认了自己强奸杀人的事实,但是后来在法庭上被告人翻供,声称以前的供述是受到了刑讯逼供所说的假话。法官经过对看守所有关人员的调查,认定被告人确实曾受到刑讯逼供。法院对此案被告人判处无期徒刑。此案曾在一次中美证据法座谈会上被讨论,其中一位美国法官认为该判决并无不当,因为他认为,除非是一名运尸工,否则谁会半夜在大街上驮运尸体呢?虽然被告人的辩解并非完全不可能,但在有证据证明之前,这种可能性算不上合理怀疑。然而,中国有学者认为其没有达到排他性的证明从而不宜定罪。显然,在这里,美国法官之所以认为可以做出犯罪事实认定是因为其需要证明的特定(部分)案件事实主张(被告人杀人的事实主张)形成了事实确信,当然,因为没有证据完全证伪被告人的辩解,美国法官也不会认为这种事实确信是一种客观真实或绝对真实;中国学者认为不宜定罪,是因为被告人犯罪事实所指称的现象是否确实曾经发生或存在不能得到客观或绝对的确定,而不是因为杀人案件的全部案件事实(所有细节)没有得到证明。
  通过对案件与案件事实之间的区别,以及在此基础上对两种性质的真实的区别和刑事证明标准的中西差异的分析,我们就可以厘清那些在证明标准立场的表述上既有区别又没有区别的说法的具体所指及其存在的问题。这里需要指出主要几点:其一,主张以法律真实或相对真实作为中国刑事证明标准,同时要求具体证明达到的“全案证据所得出的结论是本案唯一的结论(具备有排他性)”者,其所谓的法律真实或相对真实只能理解为没有认识或证明所有的案件事实,而不是特定案件事实意义上的相对真实。由此可以说,其对客观真实这种传统证明标准合法性话语的批评最终是不成功的。因为,在排他性的证明上,其具体说法与在证明标准上仍然坚持客观真实者所说的“排除其他一切可能性而得出的唯一结论”之间没有实质差异,而且,有学者已正确指出,所谓的排他性证明在实质上就是一种事实证明的客观真实。其二,主张以法律真实或相对真实作为中国的刑事证明标准,同时又说“法律真实在一定意义上是以概率为基础的真实”和“法律真实虽包含有客观真实的内容,但是法律真实并不等于客观真实”论者,其所谓的以概率为基础的法律真实可以理解为一种特定事实意义上的相对真实,而包含客观真实的法律真实又似乎应该主要理解为没有认清案件的全部事实。论者在讨论诉讼证明中的真实的时候,显然是(不恰当的)在案件事实与案件之间飘忽游移。其三,主张以客观真实作为中国刑事证明的基本标准,同时又说“案件真实永远是相对真实”和“诉讼客观真实是绝对真实和相对真实的辩证统一”者,其所谓的客观真实或绝对真实一般都是在特定事实意义上而言,而相对真实则不是特定事实意义上的相对真实,是指没有认识案件的全部事实。同样地,论者在讨论诉讼证明中的真实之时,也是(不恰当的)在案件事实与案件之间来回穿梭。其四,如果明确在事实的意义上理解客观真实、绝对真实、相对真实(或法律真实),那么,“法律真实包含客观真实的内容”或“诉讼客观真实是绝对真实和相对真实的辩证统一”这样的说法,都是不能成立的,因为它们都违背了逻辑原则,也就是说,一种特定的事实确信要么是客观真实或绝对真实,要么就是相对真实,而不可能同时为两种不同的真实。其五,主张以法律真实或相对真实作为中国刑事证明标准者,虽然往往都表白其在证明标准的表述或理论基础上与西方国家有所区别,但是,其实质目的都是想借鉴西方国家的刑事证明方法。然而,当其在不能认清案件的全部事实的意义上来理解法律真实或相对真实的时候,显然并没有掌握西方国家刑事证明标准的真谛,因而其主张在某种意义上是词不达意的。
  二、真理与事实之间的误区
  真理与事实之间的误区,也是刑事证明标准问题之争中的一个突出问题。这主要表现为两个方面:一方面,没有认真对待真理与事实之间的区别,不加反思地把哲学上一些与真理有关的话语直接用来讨论诉讼中的事实证明标准问题;另一方面,没有看到诉讼中的事实证明也离不开真理,虽然看到了真理与事实之间的区别,却对刑事诉讼中的证明标准问题得出了一些错误的说法。[page]
  前一方面的误区又表现为两种典型的情形:一种情形是,在刑事证明标准问题之争中,常常提及恩格斯所说的:“真理和谬误,正如一切在两极对立中运用的逻辑范畴一样,只是在非常有限的领域内才具有绝对意义……对立的两极都向自己的对立面转化,真理变成谬误,谬误变成真理。”以及列宁所说的:“在辩证唯物主义看来,相对真理和绝对真理之间没有不可逾越的鸿沟”等。有些论者不加反思地从其中的真理直接过渡到诉讼证明中的真实,从其中的绝对真理或相对真理分别直接过渡到诉讼证明标准意义上的绝对真实或相对真实,甚至说绝对真实与相对真实是辩证统一。另一种情形是,有这样一种普遍的不恰当论证:根据经验主义的认识论,导源于经验或通过归纳而得到的知识或命题缺乏普遍性和必然性,只是一种盖然性的结论,盖然性的程度取决于占有证据的广度和深度,虽然其具有一定的确定性,但永远也达不到数学知识或命题的那种绝对确定性,因此,作为经验性的诉讼证明就不可能达到绝对真实。这样的论述大多以哲学家波普尔所举的例子为证,这就是:无论对白天鹅的观察有多少都不能确立所有天鹅都是白色的命题。在这种论证逻辑之上,为中国刑事证明标准问题开出的处方,大多以法律真实为标签,有的也在法律真实的名目下进一步贴上了确定无疑、排除合理怀疑或排除一切合理怀疑等小标签,无论对新的证明标准如何称谓,其实质目的都应该是主张只能以或然性的事实认定即相对真实作为中国刑事证明的法律标准。
  后一方面的误区,比如,有学者针对前一方面误区的第一种情形指出:真理性的认识不同于真的认识或事实,不能用真理的相对性与绝对性直接论证诉讼证明的事实认定标准问题。因为所谓的真理性的认识是指对客观实在的规律性的正确反映,其表现形式往往是一种全称判断,而真的认识或事实则是指对某个客观实在的正确反映,其表现形式往往是单称判断;对当下的、现实中的事实的认识可以做到认识符合事实,但是,因为“本原的历史事实仅存在于与现实隔离的历史彼岸,现实中所存在的只是历史的印迹”,所以对历史事实的认识不可能做到认识符合事实亦即通常所说的达到客观真实的证明,当然,也不可能知道对过去事实的证明是否为接近了客观真实的相对真实。在这些说法中,论者注意区分真理与事实无疑是值得肯定的,但是其并没有看到,普遍规律或普遍原理意义上的真理与诉讼证明中的事实认定是相关的,通过证据事实和真理来推论求证过去的事实,在某些情形下可以实现客观真实或相对真实,却是不妥的。
  对于真理与事实之间的误区的前一方面表现而言,虽然我们看到有学者针对其中的第一种情形指出了真理与事实不分的不恰当性,但仍缺乏较为细致的分析;虽然有个别学者以拒绝经验主义哲学的姿态否定了第二种情形的具体论证,但并未击中论证所存在的误区之要害。因此,这里还有必要做出进一步澄清。在西方哲学中,真理、真的所指较为复杂,中国哲学界在翻译外国哲学文献时常常难以进行清晰的区分,因而造成许多哲学理解的障碍和误会。在现代哲学认识论上,真理一般指的是对经验事物的共性或规律的正确认识,是全称判断或普遍命题;而真的认识或事实一般指的是对个别事物现象形态的正确认识,是单称判断或特殊命题。虽然人们有时不注意两个概念之间的区别,将事实称作真理或将真理称作事实,但是严谨的讨论应强调二者的明确区分。有学者指出,马克思和恩格斯的著作,一般都在真理与事实之间进行了明确的区分。也有学者认为,在辩证唯物主义经典作家的著作中,真理不仅仅是指规律性的正确认识,往往也指事实。笔者看来,前一种说法是基本正确的,我们从辩证唯物主义经典作家的汉译著作中的确也可以看到真理与事实不分的情形,但这可能主要不是经典作家本身的问题,而是我们的翻译问题。抛开辩证唯物主义经典作家是否区分了真理和事实以及汉译著作中的真理的用法是否准确的问题,从严谨的角度,我们在引用前面常被提及的恩格斯和列宁所言来讨论刑事证明标准问题时,至少应该首先明确在什么意义上理解其中的真理。即便其中的真理既可以同时指严格意义上的真理和事实,直接用那两句话来论证证明标准问题都是不合适的。如果认为其中的真理指的是严格意义上的真理,那么显然不能毫无过渡地直接用其讨论诉讼证明标准问题,因为诉讼证明标准问题是关于事实而不是真理的问题。退一步说,即使诉讼证明离不开真理,也不能随意用其来间接讨论诉讼证明标准问题,因为诉讼证明中所运用的真理也是一种特殊意义上的真理。如果认为其中的真理可以指严格意义上的事实,也最多只能用其来论证诉讼证明中存在真实、绝对真实和相对真实的情形,不能论证究竟该以何种真实作为证明标准。无论从严格的真理意义还是事实意义上理解其中的真理,都不能根据其说诉讼证明中的事实判断是绝对真实和相对真实的辩证统一,因为所谓的真理向谬误的转化或绝对真理与相对真理之间的鸿沟跨越,主要说的是某一命题会因为其时空条件、指称对象、认知条件的变化而导致其在真实属性上的变化。然而,在诉讼证明中,命题指称的对象、所处的时空条件、认知条件都是确定的,如果能够证明在某一特定时空中有或曾经有命题所指称的经验对象,那么,事实确信就是客观真实或绝对真实,如果仅仅证明在某一特定时空中可能有或曾有命题所指称的经验对象,那么,事实确信就只是相对真实。显然,我们既不能说某一经验对象一定有或曾经有,也不可说其仅仅是可能有或曾经有。在事实判断方面,除了不能说相对真实与绝对真实是辩证统一之外,也不能说“诉讼客观真实是绝对真实和相对真实的辩证统一”,因为在常识用法上,客观真实和绝对真实一般都是表示相同的意思,即都是指确信的事实是一种不得不相信的事实之意。另外,不管经验主义哲学本身是否存在问题,从经验主义哲学本身来看,以其所说的命题的或然性和刑事证明标准的相对真实之间建立对应关系也是不恰当的。这是因为经验主义哲学中所说的或然性命题,指的是不限于特定时空中的普遍命题或真理而不是事实,故并不能说根据经验主义哲学不能形成必然性的绝对真实的证明。按波普尔的比喻,根据经验主义哲学,不能因为已看到的天鹅都是白的而说所有的天鹅都是白的,却并没有说不知道过去的某时某地看到的天鹅是否为白的;依此而论,在诉讼证明中,要知道的是过去的某时某地是否存在着某只白天鹅,而不是未来或所有的天鹅是否为白的。[page]
  对于真理与事实之间误区的后一方面的表现,需要指出的是:事实,并不是只有通过直接观察才能知道真实;依据证据和真理,对过去事实的证明,既可能在某些情形中实现客观真实或绝对真实,也可以在许多情形中实现相对真实。在诉讼证明中,因为待证事实一般是过去的事实,所以不能直接观察待证事实以及待证事实与证据事实之间的具体的、现实的因果关系,而只能和必须依据证据事实之经验现象的一般形成原理(事理)即真理,在证据事实和特定的待证事实之间建立证据相关性,从而推论待证事实之存在与否。按金岳霖的说法,可以将这种方法称为理中求事。虽说诉讼证明中要运用经验性的真理,但这里需要特别注意的是,应在诉讼中所用的真理与哲学上通常所说的真理之间进行一定的区分。在哲学上,在讨论真理时,通常关注的是真理对未来情形的预见性,因此,所说的真理一般指的是不限于特定时空的普遍命题。在诉讼证明中,关注的不是未来而是当下和过去,由此可以说,所用事理不是不限于特定时空的普遍命题,而是金岳霖所说的有时代或地域限制的普遍命题或限于时地的普及命题,“它可以分为两种,一肯定当前的普通情形,一肯定历史上的普通情形”。有哲学家将金岳霖所说命题称为普通命题,等同于波普尔所说的偶适概括命题。使用普通命题这种说法无疑能够较好地将其与其他类型的命题相区别,它既不是通常表示事实的特殊命题,也不是表示和肯定不限时地的普遍命题,而是介于二者之间。且不说经验认识既有归纳过程也有演绎过程,即便按经验主义哲学的归纳原理,不限于特定历史时空的普遍命题都是或然性的,然而,就限于特定时空的普通命题而言,则有的是或然性命题,有的是必然性命题;之所以说许多普通命题可以是必然性命题,这是因为在特定时空中的归纳可以是一种完全归纳。毫无疑问,在诉讼证明中,往往能够根据必然性的普通命题在证据事实和特定的待证事实之间建立推论认知关系,形成必然性的事实确信。从通俗和方便理解的角度,我们可以将这种必然性的事实确信称为一种不得不相信为事实的事实确信,无疑,它就是我们诉讼中所说的客观真实或绝对真实的实质。另一方面,在诉讼证明中,运用或然性的普通命题常常都只能形成一种怀疑性的判断,无法在认识论上形成事实确信,但是,有时人们也愿意形成或然性的事实确信,这种事实确信的形成就是依据人的行为习惯规律或常情常理。之所以说这种事实确信是或然性的,是因为有关人的行为习惯规律或常情常理的命题都是一种或然性的普通命题,也就是说,行为习惯规律和常情常理都不构成对(被证明)人行为的必然强制,换言之,人在行为习惯规律和常情常理面前都具有行为的可选择性。比如,在前面提到的“女尸案”中,美国法官为其事实确信给出的理由在推理上就属于一种常情常理,从推理的类型上讲,其事实确信无疑是或然性的(在该案中,对嫌疑人进行刑讯的中国警察和做出有罪判决的法官很可能都与美国法官一样形成了事实确信)。与“女尸案”的证明逻辑极为类似的是,日本最高裁判所1948年的一个判决也典型地说明了这种或然性事实确信的形成原理,该案的基本情况是:被告在所住的旅馆中悄悄潜入邻室,在墙上挂着的他人衣物中拿走了内有现金的一个钱包。在审判中被告主张他拿走钱包不是偷窃,而是为了“创造与住在邻室的人的交际机会”。裁判所认为,一般说来,被告所说的情形在生活经验上的可能性并非绝对不存在,但若没有具体的根据便只是一种抽象的纯理论怀疑,不足以动摇事实的证明程度,鉴于此,被告被宣判有罪。显然,本案中裁判所就是运用了或然性的普通命题,而依据普通人交友的常情常理形成了或然性的事实确信。从通俗和方便理解的角度,我们可以将这种或然性的事实确信称为虽然不一定为真但仍愿意相信为事实的事实确信,也就是比较法上的相对真实之实质(它在实际上或真或伪,之所以常常被称为相对真实,是在推理的或然性意义上而言)。法律表述的差异,不过是因诉讼观念或诉讼模式的不同,英美法系的排除合理怀疑是直接从当事人的角度要求一方当事人的事实主张得到合法支持的条件是排除对方当事人的合理怀疑——当然,合理怀疑的排除最终要由裁判者确信;大陆法系的内心确信是直接从裁判者的角度对其合法的事实认定提出的一种心理要求。
  三、事实的主客观性与事实确信的主客观性之间的误区
  在比较法的意义上,中国学界常常因为西方国家刑事证明标准的内心确信、排除合理怀疑这些称谓以及相应的自由心证的事实认定原则,将其称为主观真实,从而对比性地将中国的刑事证明标准称为客观真实。近年来有关刑事证明标准问题的许多争论,都是因这种比较法上的差异而起。这方面的争论呈现两种现象:一是,论争者往往各执主观真实与客观真实一端,而且,论争中的主观和客观的所指也较为混乱,无法使人看到比较法意义上的主观真实与客观真实之间的区别何在,甚至使人怀疑是否存在这种实质性的比较法区别。二是,在对比较法上的主观真实与客观真实进行比较的时候,否认二者之间存在着实质差异。这两种现象无疑都是有问题的,在其背后潜藏着一种不易识别的误区,这主要是没有正确认识事实的主客观性与个人在具体认识活动中所形成的事实确信的主客观性之间的关系。
  就各执主观真实和客观真实的现象而言,执主观真实也就是强调诉讼证明中的真实的主观性,执客观真实也就是强调诉讼证明中真实的客观性。在前一个阵营中,有代表性的论述是:其一,有学者认为:遵循辩证唯物主义的认识论,认识的主体与客体是对立统一的辩证关系,刑事诉讼中的事实是一种经验事实,其与客观事实既有区别又有联系,即“客观事实是经验事实的原始模型,是经验事实生存的根基和土壤,经验事实是以诉讼的方法对客观事实形成的认识结论。二者的区别在于客观事实是纯客观的东西,而经验事实则包括主观认识和客观存在两个方面的要素。”其二,有学者认为:以解释论和语用学的视角来看,一方面,事实不单是主体对客体的被动反映,而且更是多样性和异质性的主体通过交往或交涉,基于特定的目的而在语言中积极建构起来的,法律事实“并不等同于那个作为认识对象的客体事实的本体论存在”,而是客体事实与其理解者之间、理解者与理解者之间和谐统一和相互对话的产物;另一方面,历史性经验事实不可再现,经验者以一个语言流转物来表达自己对客体事实的主张,理解者无法将经验者的语言流转物与客体事实进行直接的比较和鉴别,‘‘法律事实……处于永恒的‘延异’状态之中,并且可以在无休止的对话中不断地得出,经验永远是崭新的……事实认定上永远存在着纠错的可能性”。因此,诉讼中事实认定的合理性标准只能是一种在正当程序规范中形成的共识,这种共识永远存在异议的可能性。其三,有学者认为:一方面,事实具有概念性。“事实并不是可描绘的、可观察的实体;相反,它们在本质上是完全概念的,它们不可能离开概念图式而单独存在。……同时由于每个人概念图式的不同,这就造成了对于同一客观实在会有不同的事实。”另一方面,诉讼中的事实具有价值性。诉讼中的事实离不开法律的参与,法律是无真假的价值选择。因此,诉讼证明中所认定的事实只是一种有限或相对的共识。其四,有学者认为:“主观是否符合客观并不存在检验的标准”,以辩证唯物主义认识论为支撑的客观真实是一个形而上的概念,而诉讼是一种形而下的活动;以实用主义哲学来看,在必要并且合理的场合下,诉讼中的裁判事实只需要考虑其是否具有观念上的可接受性。其五,有学者认为:一方面,事实离不开相应主体基于特定目的、手段、方法的语言运用。另一方面,“从本体论的角度来看,本原的历史事实仅存在于与现实隔离的历史彼岸……作为认识论意义中的历史的事实不再是‘过硬’的、牢靠的,而是‘叙述’的、可谬的”;因为“本原的历史事实”已经不可见,所以根据分析哲学和语言哲学,客观事实、客观真实在诉讼中就是既无所指也无意指的伪概念,诉讼证明没有必要讨论本体论(本原的历史事实)的问题。在后一个阵营中,有代表性的说法是:其一,有学者认为:根据辩证唯物主义认识论,存在着在一定范围内不能被推翻的正确认识,它包含着不依赖人们意志为转移的客观内容,“唯物主义的本体论、认识论和方法论相结合必然导致肯定客观真理的可能性……”;刑事诉讼中的客观真实,“就是指公安司法人员运用证据准确无误的认定案件客观事实的内容,通常首先是指已查明某人确实实施了犯罪或没有实施犯罪。”其二,有学者不仅论证了自己的立场,还针对前一个阵营中的第五种说法提出针对性批评,其认为:一方面,事实具有客观性;另一方面,事实是事实认定的真的保证性标准,不能离开本体论(事实)讨论认识论问题,贝克莱、海德格尔、伽达默尔等哲学家认为不能在本体论上做到主观与客观相符合的观点是错误的,存在着我们知道的历史客观事实,事实可以存而不在,客观事实、客观真实并不是伪概念。[page]
  就否认比较法上的主观真实与客观真实的实质差别这种现象而言,有三种代表性的观念:其一,不否认主观真实和客观真实在概念上的有效性,认为二者的差别只是概念界定的角度不同。比如,有学者认为:我国实行的客观证明标准,是从客观方面(事实、证据)设定证明所要达到的程度(事实、证据在诉讼证明中的状态——清楚、确实、充分),在诉讼实践中,清楚、确实、充分与否都离不开主观判断。我国的证据法学的一大缺陷曾是极力避免诉讼证明的主观认识活动的性质。实际上,对于证明标准,既可以在客观方面设定(如犯罪事实清楚,证据确实充分),也可以在主观方面设定(如内心确信、排除合理怀疑)。在客观方面设定的证明标准与主观上相信的程度是相对应的,如事实清楚证据确实,充分相对应的主观认识程度其实就是确定无疑。坚持不坚持客观真实的基本主张与确立内心确信或者排除合理怀疑的主观的证明标准没有两者不可兼得的关系,坚持客观真实的基本主张,也不妨碍确立内心确信或者排除合理怀疑的主观证明标准。其二,认为中国的刑事证明与西方国家的一样,在实质上也是一种自由心证制度。这种观念等于认为在诉讼证明上并不存在所谓的客观真实,中国合法性话语中的客观真实只是一种意识形态化的说法,因为在客观真实面前,显然不存在裁判者的自由心证权力。其三,有学者认为:在刑事证明方法上,中国与西方国家有一定的区别,但是,在本质上仍然是一种自由心证制度,只不过是一种亚类型。中国注重外部性,而西方国家则注重内省性。外部性是指一个证据之外还要有其他证据,内省性是指接触某一证据在事实裁判者心中留下的印象和影响。“由于客观判断本身也是一个主观认识过程,因此,‘外部性’与‘内部性’区别的实质,是判断的主观性依据是偏重于集体经验还是偏重于个体感受的区别。”这种说法实际上是这样一种观念,即中国与西方国家在刑事证明标准上没有实质差异,证明方法反映的只是思维方式或文化习惯的不同而已。
  要透视前面两种现象存在的问题,根本上需要说清楚事实的主客观性、个人的具体事实确信的主客观性以及二者的关系,并在此基础上正确理解比较法意义上的主观真实和客观真实之所指。从总体上看,哲学上常常从三个层面来讨论事实本身的主观性和客观性,这就是:其一,从事实的现象层面来讨论事实的主观性和客观性。事实之现象,在哲学上被谈及两种意义上的主观性:一种是,现象具有相对于本体的主观性。基于一种传统本体论哲学所型构的特定二元论思想范式,哲学上往往认为:本体是属于超验领域的自在的存在,经验现象从其衍生而来,是本体的影子或摹本。因而,常常将超验的存在称为纯粹客体或客观事实,而将经验现象称为经验客体或经验事实,客观事实是一种自在的事实(无论怎么也不可能被直接观察),而经验事实是一种关系中的事实即人的视角下的事实。另一种是,事实之现象具有相对于现象本身的主观性。某一特定事实之现象是被人为主观截取的现象,它只是一种片断性、局部的经验现象,其边界是人为语言的逻辑分析和建构,往往并不能与其他事实的现象之间划出明确界线。尽管如此,哲学上一般认为:一方面,现象相对于本体的主观性并不影响其在认识论上的客观性,即现象的曾经存在或当下存在,是具有直接或间接的可观察性,因而具有认识判断的规定性。另一方面,事实之现象的截取边界的主观模糊性也不影响其在认识论上的前述客观性。正如有哲学家指出,模糊性与确定性是大为不同的特征。当然,需要指出的是,事实在现象层面的认识论上客观性的获得,当下事实和过去事实的方法是不同的,前者一般通过直接观察,而后者如前所述,根据证据和必然性的普通命题推论获知。其二,从事实的语言层面来讨论事实的主观性和客观性。关于事实之概念或命题与其所指称的对象之间的关系,在哲学认识上有争执和变化。在当代哲学上,常提及的事实在语言层面上的主观性主要有两个方面,即:一方面,虽然语词是用来指称经验实在对象的,但语词的意义并不来自于经验对象。另一方面,语言总是对现象有所截取,而不可能也没有必要照单全收,语用总是目的性的。尽管语言具有主观性,但是哲学上通常也强调语言使得事实判断具有认识论上的客观性。有许多主观感受是个体性的,可能既不可言传又不可意会,但是,语言使得事实判断有别于个体性体验。质言之,特定语言共同体对事实的语言界定构成了其中的个人在进行事实判断时所用语言的规定性。其三,从事实与价值的关系来讨论事实的主观性与客观性。关于事实与价值的关系问题,哲学上的看法也较为复杂和多有争执。在现代哲学思想史上,实证主义哲学的观点是长期主流,其坚持认为事实与价值各有畛域,将前者归人物理/自然的描述性范畴,而将后者列入情感/文化的评价性范畴。然而,在当代事实与价值二分的实证主义观点也受到了较多的批评,认为事实与价值之间相互缠结已成为哲学上熟知的观点。比如,一位历史学家描述某位罗马皇帝是冷酷的,这里关于冷酷的描述就掺杂了伦理评价。因此,哲学上常常从事实与价值的缠结说事实具有主观性。不过,即使强调事实与价值的缠结和价值具有主观性,有哲学家也指出,事实的描述性范畴和价值评价性范畴是可以作为不同的论题分别处理的。比如,在描述某位罗马皇帝是冷酷的时,我们可以在分析的意义上提问:究竟什么样的行为事实导致了冷酷的这种价值评价?在分析的意义上将事实与价值分开,或者说将事实中的价值透析或悬置,无疑是非常必要的。因为如果没有事实,价值评价就无从谈起,当然也不可能用价值评价代替事实判断。所以即使承认事实与价值缠结常常是一种现实状态,在分析的意义上,仍然可以将事实与价值分开,即事实具有在分析的意义上独立于价值评价的客观性。从这里的分析可以看出,事实本身具有的多种意义的主观性和客观性,是从不同角度对事实属性的分析和界定,它们属于一种并列的范畴,也就是说,不能以一种属性否定另一种属性,尤其是不能以事实本身的主观性来否定其客观性。
  对于个人在具体认识活动中形成的事实确信,人们往往也进行主观性和客观性的区分,这种区分一般为:前者是指,当无法完全确定什么样的事实判断才是符合事实的时候,个人是否事实确信具有一定的自由选择权;后者是指能够完全确定个人的事实确信是符合事实的,其真实性不容否认。这种意义上区分的主观性和客观性,分别指称的是两种不同情形的事实确信的属性,因此,二者属于一种对立的范畴,也就是说,不能在此意义上说某一特定的事实确信既具有主观性又具有客观性。这里的区分显然不能与事实本身的主观性和客观性区分直接对应。注意个人的具体事实确信的主客观性与事实本身的主客观性之间的区别,其意义在于使我们认识到,比较法意义上的主观真实与客观真实之间的区分,是基于事实确信的主观性与客观性之间的区分而非事实本身的主观性与客观性之间区分而言。对于个人的具体事实确信的主客观性与事实本身的主客观性之间的区别与联系,以及比较法上的主观真实与客观真实之所指,需要进行的基本说明是:一方面,事实本身的主观性不同于个人的具体事实确信的主观性,因而,不是比较法意义上的主观真实之主观性。刑事证明标准是对个人的具体事实判断应在多大程度上符合事实提出的一种最低法律要求,而不是对事实本身的一种法律界定,在此意义上可以说,诉讼证明关心的是特定事实的有无,而不是事实是什么,相应地,刑事证明标准的法律规定和个人在诉讼证明中的具体事实确信都无需为前述事实本身所具有多种意义上的主观性担忧。具体而言:其一,诉讼证明关心的是特定事实之经验现象在过去或当下的有无,而不是其与本体的关系或边界如何。其二,诉讼证明中所要证明的事实之命题是确定的,是在命题确定的情况下证明命题所指称现象的有无,因而,不需要面对命题的意义来自何处或命题究竟应该指向何种经验现象的问题。其三,虽然诉讼中事实和法律常常“搅和”在一起,而且具有价值评价特征的法律也可能缺乏无争议的客观性,但是,诉讼证明应该、也能够在将法律问题存而不论的情况下只探讨特定事实之现象的有无问题(陪审团解决事实问题和法官解决法律问题这种机制,就说明了这种基本可能性),故诉讼证明无需面对价值/法律的主观性问题,也不能将该问题作为取代诉讼证明的问题。比如,对于“某医生应某病人的要求,用药物结束了病人的生命”这一事实,有人可能做出“医生使病人解脱了”的有价值参与的事实判断,有人可能做出“医生把病人杀了”的另一种有价值参与的事实判断。诉讼证明的分内之事是探查“某医生应某病人的要求,用药物结束了病人的生命”所意指的行为现象是否已发生,而不关心“医生使病人解脱了”还是“医生把病人杀了”的法律争议,并且,没有前述行为现象的发生,后面的争议都是不着边际的。因为诉讼证明不需要面对事实本身的主观性问题(以及推论证明待证事实的证据事实和事理的主观性问题),所以,比较法意义上的主观真实之主观性就另有所指,这就是:当事实确信是一种相对真实的时候所存在的个人主观决断性,即个人可能或可以在他人没有形成事实确信的情况下做出事实确信。这种主观决断性的存在,是因为,在不能完全确定一种事实确信是(否)符合事实的情况下,能否或是否应该形成事实确信会因人而异,事实确信的形成也包含猜想、情感等成分。另一方面,比较法意义上的客观真实之客观性,直接地说指个人的具体事实确信之客观性,而在根本上则是事实本身之客观性。这是因为,如果某一具体的事实确信是一种客观真实,也就是说它在本质上是完全符合事实的,那么,事实确信的客观性就由事实本身的客观性转化而来,换言之,事实本身的客观性构成了个人的具体事实确信为客观真实的规定性,正是有事实本身的客观性,才有具体的事实确信的客观真实,否则不然。陈嘉映指出:“事实都是客观事实,‘客观事实’不是事实的一种,而是事实的强调提法。”可以说,之所以有客观事实这种强调提法,不仅说明了判断个人事实确信是否真实的时候不需要面对事实本身的主观性,也表明事实本身的客观性构成了个人的事实确信为客观真实的规定性。当然,前已指出,客观真实或对事实本身的客观性认识在诉讼证明的某些诉讼证明的情形中是可以获得的。[page]
  如果将前面两种现象中的各种说法与本文对事实的主客观性、事实确信的主客观性以及一些相关问题的分析对比,我们就基本上可以发现前者存在的问题。在第一种现象中,执主观真实的有关论说存在的主要问题是:第一,每种说法基本上都没有在事实本身的主观性与个人的具体事实确信的主观性之间明确区分,并且,提得较多的主观性是前者而非后者,以这种方式论证诉讼证明中的事实认定为一种主观真实显然是不得要领的,无法使我们正确认识比较法上的主观真实之所指。第二,除了第一种说法不能看出其是否承认存在比较法上的客观真实之外,其他说法都是否认的。第三种说法和第四种说法基本上错误地直接以否定事实本身的客观性而否定个人的具体事实确信的客观性。第二种说法和第五种说法似乎承认事实本身有不为其主观性所否定的客观性,但不恰当地否认在对过去事实的认识中事实本身的客观性可以转化为个人的具体事实确信的客观性。第三,有些论说存在哲学知识的含混理解甚至误用。比如:第二种说法在方法上利用解释学、语用学,说“法律事实……处于永恒的‘延异’状态之中,并且可以在无休止的对话中不断地得出,经验永远是崭新的……事实认定上永远存在着纠错的可能性”,就是不恰当的。因为,虽然在一定意义上可以说诉讼证明是一种历史认识活动,但是,它与哲学解释学和语用学中所探讨的一般历史认识活动却有基本的区别。在一般历史认识活动中,导致事实的延异和经验的崭新的主要原因是:历史时代不同,社会的意义框架和认知框架就不同,对同样的经验对象的解释(指称或命名)可能因时而异;历史的实践目的可能因时而异,因而,具体认识活动所关注的经验对象也会发生变化。但是,诉讼证明并不具有一般意义上的历史认识活动特征。因为,在诉讼证明中,待证事实虽然一般是一种过去的事实,但并不是一种不同时代的历史事实,而且,需要证明什么事实也由法律争议的内容事先确定,不像一般历史认识活动那样会因为认知目的的不断变化而导致事实对象的变化,所以,诉讼中的事实并不会出现解释学和语用学中所谓的延异和永远纠错可能性的问题。质言之,解释学、语用学主要探讨的是事实本身的主观性问题,而不是事实确信的主观性问题。又比如:主要是因为事实之经验现象不能被直接摆在面前,第四种说法认为根据实用主义哲学,以辩证唯物主义为支撑的客观真实是一个形而上学的概念。第五种说法认为根据分析哲学和语言哲学认为客观真实、客观事实是伪概念,都存在着哲学理解的不当。因为,无论是辩证唯物主义经典作家,还是实用主义哲学、分析哲学和语言哲学,都反对将传统本体论哲学中所说的世界第一因、永恒存在、自在实体等这些所谓的本体和形而上学范畴作为知识的对象,而没有认为经验事实之现象消逝在历史中就进入了超验的领域。所以,在论者提到的这些哲学中,在认识论上的客观真实、客观事实都可以用来指称过去的经验事实,它们既不是形而上学的概念,也不是伪概念。就执客观真实的阵营而言,其认为在诉讼证明中有客观真实或客观事实无疑是正确的。
  就第二种现象而言,否认比较法上的主观真实与客观真实之间的实质差别无疑是不正确的。因为:一方面,从中国刑事证明标准的传统合法性话语的产生历史来看,就是要求刑事证明标准要有中国和西方国家之间的客观与主观之别,并且,前面指出这种区别在认识论上是可以成立的;另一方面,如果否认中国与西方国家在刑事证明标准方面的实质差异,也就无法看到或有效解释二者在定罪证明上的一些具体差异。比如,前文的“女尸案”中,美国法官和中国学者的态度为何不同,就很难解释。从根本上说,都是因为没有正确认识事实本身的主客观性和事实确信的主客观性之间的关系,即主要是没有区分事实的主观性和事实确信的主观性以及否认在过去事实的证明中事实的客观性可以转化为事实确信的客观性,才使得无差别论的各种说法被接受。这里,需要对其中两种说法存在的问题进行特别的澄清:首先,第一种说法之所以貌似有理,实际上是错误地在事实本身的主观性和客观性的意义上来理解比较法上的主观真实与客观真实。因为,从事实本身同时具有主观性和客观性而言,可以说事实本身既是一种主观真实,也是一种客观真实。需要明确的是,一方面,从事实本身也具有主观性这一角度来讲,不妨碍中国在证明标准上也使用事实确信、内心确信这样的表述(不能用排除合理怀疑这种表述,因为从制度语境来看,其中的理主要是指或然之理),不过是一种没有自由的确信或心证;另一方面,从疑罪从无是现代刑事诉讼的判决原则这一角度来说,可以说西方国家也可使用以事实为根据、事实清楚,证据确实、充分等词语界定证明标准,但其所指也应与中国的不同,在证明标准的意义上仅指主观真实,即其中的事实在严格意义上不过是一种不一定为真但仍愿意相信为事实的事实确信。其次,按第三种说法,似乎可以从思维方式或文化习惯的不同对“女尸案”中美国法官和中国学者的态度差异做貌似合理的解释,但这种解释逻辑是经不起推敲的。因为,按这种解释逻辑,就无法阻止一些荒唐的说法,如单独就“被告人否认了控方的指控”这一证据事实来看,中国人注重外部性就承认这一事实,而西方人则可能将其内省为“被告人承认了控方的指控”。毫无疑问,按照无差别论,容易使我们错过中国刑事证明标准的真正问题,从而得出这样的不恰当结论,即如果说中国刑事证明标准需要改革,无非就是在证明标准的称谓上换一个标签,或是换一种思考事实问题的思维方式和文化习惯。
  四、哲学主义与证明标准之间的误区
  论争的哲学化是刑事证明标准问题之争中一个极为突出的特征,这不仅为了追求论争的深刻,而且因为在根本上论者大多把刑事证明标准的立场之争当成了一个宽泛意义上的哲学主义之争,这就是:人们似乎认为,在认识论上所依据的哲学主义不同,或者说对同一主义的哲学话语的理解不同,决定着刑事证明标准的立场差异。哲学化的论争,尽管看起来深刻,但主义化的思路(思想范式)却在根本上把我们对问题的思考带入歧途,使我们无法厘清中国刑事证明标准问题究竟是什么。
  说到近年来的刑事证明标准问题的主义之争,不得不提及这种主义化思路的历史由来。这种思路,最初形成于刑事(也包括民事)诉讼中的社会主义和资本主义的政治意识形态对立,它表现为这样一种关于刑事证明标准的主义化合法性话语,即诉讼中事实认定的法律标准的设定,是关涉哲学立场/主义的重大问题,申言之,坚持科学一政治正确的辩证唯物主义可知论哲学立场,诉讼证明中的事实认定就应当符合客观实际,以客观事实作为唯一的检验标准,相反,西方国家的诉讼证明标准以及与其有关的自由心证制度建立在不科学的主观唯心主义和不可知论的哲学立场之上。至今,这种主义化的合法性话语仍在刑事诉讼法学和证据法学的各类教材中沿用。与过去相比,近年来的刑事证明标准问题之争体现了两个变化:一是在哲学主义与政治对错之间松绑;二是在思想解放和百花齐放的理论氛围中,哲学话语变得更为丰富。然而,近年来的刑事证明标准问题之争却不幸落入了主义化思路的问思陷阱。从前面的几个误区中,我们可以隐约看到这种误区的影子。否定客观真实这种证明标准的合法性,在当前已成为一种学术主流。在这种潮流中,学者们在主义化的思路上可以说使尽了浑身解数,归结起来主要有这样几种:一是,通过对辩证唯物主义认识论的重新理解,指责以辩证唯物主义认识论来支持客观真实这种证明标准的论者对辩证唯物主义认识论本身的解读是片面的或误读,从而为新的证明标准正名。其中,有些论者因为认为应当在诉讼证明的认识论根据上坚持辩证唯物主义,所以,即使其提出了不同于客观真实的证明标准,仍然要表明,其提出的标准有别于以不同于辩证唯物主义认识论为基础的西方国家的证明标准。二是,主要在辩证唯物主义之外,如以解释学、语用学(这既是一种哲学方法论,也是一种实质的哲学主义立场)作为理论根据,消解客观真实的合法性,但同时表明新的哲学话语与辩证唯物主义认识论的基本观点不矛盾。三是,直接以不同于辩证唯物主义认识论的其他哲学主义,如经验主义、实用主义等,论证支持新的证明标准立场。四是,根据一种宽泛的所谓后现代哲学,提出一种所谓关于证明标准的模糊论。面对客观真实遭受的围攻,可以说,坚守阵地的论者的抵抗仍然是主义式的。从有代表性的论者来看,其主要进行了两个方面的简单抵抗:一方面是,给辩证唯物主义认识论的所谓新解释贴上片面理解的标签;另一方面是,以辩证唯物主义来否定经验主义。虽然我们没有看到维护客观真实的论者对对立的证明标准立场所依据的许多其他哲学主义做出反击,但是,可以想像的是,如果按主义化的思路走下去,其基本的反击方法仍只能简单地给对手的哲学主义贴上不科学的标签。在近年来的刑事证明标准问题之争中,还有一种比较隐晦的主义化思路,这就是,有的论者在讨论刑事证明标准问题时,虽然看不出其用某种主义来支持特定的证明标准立场,但是,仍大谈哲学主义及其对刑事证明标准法律规定的影响。[page]
  要使我们从刑事证明标准问题主义化的迷思中彻底走出来,不能陷于各种主义化思路在具体论证上的细节,也不能满足于对这些问题纠错(有些问题在对前面几个误区的解析中已经反映),而是需要分析这样一些问题:哲学上存在什么样的主义之争?其是否与刑事证明问题有关?刑事证明标准问题究竟是一个什么样的问题?在这三个问题中,前面两个问题无疑是根本性的,它们若得到了澄清,第三个问题也就迎刃而解了。就此而言,首先需要说明的是:一方面,所谓正确理解的辩证唯物主义与片面理解的辩证唯物主义之间的争论,只是诉讼法学者们制造的,辩证唯物主义本身并不存在这种争论。因为辩证唯物主义本身并没有直接探讨刑事证明标准应该如何设立的问题,也不能从辩证唯物主义经典作家的话语中直接得出刑事证明标准问题的答案。另一方面,辩证唯物主义与其他哲学主义之间以及其他主义与主义之间的争论在哲学上是存在的,这种主义之争关心的是本体论或与本体论有关的认识论问题,而不是通常所说的认识论问题或诉讼证明中的认识论问题。艾耶尔指出:“我们是否并且在何种程度上有可能不依赖事物与我们的关系而按照事物的本来面目描述事物”一直是西方哲学的基本问题,并且,对这一问题的不同回答决定了哲学的派别差异。艾耶尔所说的决定哲学的派别差异也就是主义差异的基本问题,在根本上是一个本体论问题以及在本体论视角中所审视的认识论问题,而不是通常所说的认识论问题或诉讼证明中的认识论问题。简单地说,本体论一般探讨的问题是:什么是世界的永恒、真正、自在等这种存在不仅不因人的意志而改变,也不因人的感觉而改变。本体论视角中审视的认识论所要探讨的问题是:就我们认识论中通常所说的事实而言,其经验现象是否就是本体?如果不是本体,经验现象与本体的关系是什么?事实的命题是否来自于指称对象或在多大程度上来自于指称对象?我们为什么能够认识事实?等等。通常所说的认识论或诉讼证明中的认识论所要探讨的问题是:对于我们认识论中通常所说的事实之经验现象而言,在认识论上如何确定或在多大程度上确定其是否在当下存在或在过去曾经存在以及经验现象与经验现象之间的因果关系?从哲学的主流来看,西方哲学从传统到近现代逐渐经历了一种从本体论到认识论的转向,这种转向也就是认识从超越常识和现象到捍卫常识和拯救现象的转向。之所以有这种转向,是因为普遍存在这样两个基本的共识:一是哲学的思辨不产生关于世界之经验现象的知识,关于世界之经验现象的知识来源于经验实证;二是经验现象具有认识论上的客观性,并且在一定条件下是可以认识的。虽然这两个共识尤其是后一个共识在本体论哲学的一种极端思维中会面临挑战,但是,即便只能用休谟的信念论来抵御这种挑战,哲学上一般也只是把它当成一种思想训练,毫无疑问,在诉讼中没有人会把这种思想训练当真。这里需要特别指出的是,除了政治上的分歧外,辩证唯物主义与其他许多哲学主义之间的根本不同在于:辩证唯物主义经典作家否定了本体论的哲学地位,而其他一些往往保留了本体论的哲学地位并从本体论的角度审视认识论。正是因为辩证唯物主义经典作家否定了本体论的哲学地位,他们才说认识具有辩证性(存在着绝对的、至上的一面),其目的就是为了批评在本体论视角下认为人的认识始终具有相对性,否认经验现象背后还有所谓的本体。当然,也不是形而上学唯物主义者认为的人能够认识的经验的事实就是所谓的本体。在哲学上一般认为可以将本体论或与本体论有关的问题悬置起来,单独讨论认识论的问题,由此便可以说,哲学上的主义之争与刑事证明标准问题是无关的。质言之,我们既无需否认哲学上的主义之争的意义,也无需否认辩证唯物主义在许多方面相对于其他哲学主义的正确性,更没有必要为刑事证明标准的立场选择贴上主义的标签。
  一旦将哲学上的主义之争从刑事证明标准问题中分开,我们就会认识到,刑事证明标准问题的本质包括两个方面:一方面,诉讼(证明)离不开认识论,不能像有些论者那样将其化约为一个价值论的问题,也无需讨论哲学的主义问题,因为在一定程度上刑事证明标准问题不是一个哲学问题,而是一个科学和经验常识的问题。关于经验世界的知识不是产生于哲学的思辨,而是产生于经验实证,进一步而言就是产生于科学和经验常识。所以,我们在讨论诉讼证明中是否认识了事实和认识的真实程度的时候,仅需要在科学和经验常识的范围内讨论,而无需把哲学和哲学的主义之争牵扯进来。在一定程度上可以说,即使我们没有掌握什么哲学知识,在科学和经验常识的层面,我们也能够在前述比较法意义上的客观真实与相对真实之间进行明确的区分。并且,因为在哲学上一般认为科学和经验常识有相对于哲学主义之争的相对自主性,所以,即使哲学也会分析科学和经验常识的性质,但是,无论什么样的哲学主义,一般都不会否定比较法上的两种真实区分的有效性。这里特别值得指出的是,虽然在哲学上对科学有许多质疑,但是这些质疑与诉讼证明的认识论没有关系。另一方面,它不仅是一个认识论的问题,而且是一个价值论的问题。在诉讼证明中,对于可能出现的两种真实情形,以其中那种真实作为证明标准的问题在认识论上是找不到答案的。进一步而言,比较法上的证明标准的中西差异是一个价值论的问题,而不是一个认识论的问题。证明标准的中西差异的实质,在前面提到的“女尸案”中就能够得到很好的说明,即如果把刑事证明标准问题当成一个主义化的认识论的问题,那么可能出现的情形就是,美国法官、中国法官和中国学者都认为应该做出有罪判决。其区别在于非辩证唯物主义的美国法官给事实认定贴上相对真实等标签,而辩证唯物主义的中国法官和中国学者给事实认定贴上客观真实等标签。显然,从实情来看,美国法官、中国法官和中国学者的不同选择体现的不是认识论的不同,而是价值选择差异。因为他们显然都认为对被告是否实施了犯罪的证明没有达到客观真实,美国法官认为可以做出有罪判决和中国法官做出了现实的有罪判决,都是基于惩罚犯罪的价值选择,而中国学者认为不宜做出犯罪认定是基于避免冤枉无辜的价值选择。就刑事证明标准问题的实质而言,这里值得进一步指出的是:第一,虽然刑事证明标准问题不是学者们所构造的一个主义化的问题,但西方国家的法学理论中常常说经验主义、实用主义等是其诉讼证明制度的理论基础,可以说,当前,经验主义、实用主义在诉讼证明的认识论基础方面都不构成辩证唯物主义的对立面。第二,现行的中国刑事证明标准是否存在问题,并不由我们是否坚持辩证唯物主义所决定。一方面,从没有问题到被问题化,并不是因为过去坚持辩证唯物主义就认为诉讼证明能够普遍地达到通常所说的客观真实,而现在认为辩证唯物主义有问题从而发现在诉讼证明中根本不能实现客观真实。实际情况是,客观真实在司法实践中能否实现以及实现比率并不会随我们在诉讼中是否中坚持辩证唯物主义而变化,过去没有出现问题是因为司法程序的局限和法治观念不强,导致没有达到客观真实而做出的有罪判决常常不能被发现和得不到关注,尤其是在没有强调疑罪从无原则的情况下,司法中常常也将客观真实适用于无罪判决,因而不会暴露客观真实标准在惩处犯罪方面的功能障碍。当前,客观真实被问题化根本上就是因为在法治观念强化和强调疑罪从无的新形势下,其在惩处犯罪方面的功能障碍被凸显了出来。另一方面,有学者坚持传统的证明标准不放,表面上看来是坚持辩证唯物主义,在根本上却是担心新的证明标准可能导致的错判和司法擅断的风险。[page]
  分析至此,我们可以说,刑事证明标准问题主义化的迷思一直得不到拆解,主要因为有关刑事证明标准问题的论争犯了两个错误,或者说是这两个错误使论争陷入了主义化的迷思中不能自拔,这就是:其一,论者们在根本上把刑事证明标准问题仅仅当成了一个认识论的问题。其表现就是:在证明标准上坚持传统上常说的客观真实的一方,认为在个案证明中有实现客观真实的情形,所以,应当以客观真实作为基本的证明标准;相反,在反对以客观真实作为证明标准的一方,其给出的认识论理由一般是,在诉讼证明的任何情形中都没有客观真实。在这样一种观念下,论争者想到的办法自然就是寻找某种哲学主义表明特定的认识论立场。将刑事证明标准问题仅仅当成一个认识论问题无疑是错误的,因为:一方面,承认在诉讼证明的个别情形中能够实现客观真实,并不意味着就应当以此作为中国的刑事证明标准。另一方面,西方国家以通常所说的相对真实或其他一些称谓作为证明标准,原因也不是学者们通常所认为的任何情况下都不能实现客观真实。比如,从西方国家法律上的司法认知这种立法技术来看,无疑也是承认在诉讼证明的个别情形中存在着客观真实。可以说,客观事实也是其法律上的事实认定根据之一,只不过不是证明标准意义上的根据而已。其二,哲学话语的误读误用。从前面的几个误区中,就已经可以看出哲学话语误读误用的一些表现。在这种错误中,本体论的范畴及其有关论说的误读误用是一个最为突出的问题。比如,当有些论者讨论事实本身的主观性或否定诉讼证明的事实认定具有客观性的时候,其所指的有些主观在哲学上一般都是在本体论视角下所判定的经验事实之主观(比如事实在语言层面的主观性),其所指的有些客观在哲学上也是特定的本体论意义上的客观(比如分析哲学、语言哲学认为不能成为语言对象的客观,就是指一种本体论哲学中的形而上学意义上的客观)。就本体论的范畴及其有关论说的错误运用而言,值得特别指出的是,中国诉讼法学界长期认为西方国家的刑事证明以相对真实作为标准是因为受不可知论哲学的影响,就此,必须明确两点:第一,在论者们所指的不可知论哲学中,所谓的不可知的对象是一种形而上学意义上的本体而不是诉讼证明中所说的经验事实。第二,任何认识活动或证明活动都是有条件的,因为证据和用于评价证据的科学、经验常识的局限,在诉讼证明中常常不能使裁判者形成事实确信,即使形成了事实确信往往也不是客观真实。对于这样的情形,现代哲学认识论一般都是承认的,但承认这样的情形并不等于说就是一种哲学上的不可知论,为了使其能够与哲学上的不可知论区别开来,可以妥当地称其为有限制的可知论,或者也可以比照石里克的有关说法将其称为相对知识论。毫无疑问,主义化道路无疑是走不通的。可以说,试图以哲学主义来解决中国刑事证明标准的问题,在不知道问题之所在的情形下提出解决问题的方案,不但不能解决问题,反而使问题蒙上了更多的困惑。结语:直面中国刑事证明标准的问题本身
  在呈现刑事证明标准问题之争的几个主要误区的同时,我们应该看到中国刑事证明标准问题的真实图景,主要呈现为这样三个问题:第一,中国刑事证明的基本标准是否应当从科学和经验常识意义上的不得不相信为事实的事实确信改为虽然不一定为真但仍愿意相信为事实的事实确信(在前面提到的各种证明标准的对比性称谓中,这种对比性的说法较为通俗,也最不容易引起误解)。从疑罪从无这一现代法治原则来说,有罪判决一般都必须要求形成事实确信,所以,是否需要对现行的中国刑事证明标准进行改革,即是否需要像西方国家那样将虽然不一定为真但仍愿意相信为事实的事实确信作为基本的证明标准。在诉讼价值上,不得不相信为事实的事实确信完全实现了准确认定犯罪的价值,而另一种事实确信则是以犯罪控制的价值对准确认定犯罪的价值进行了适当的限制(不是完全否定,因为与疑罪从有相比,按这种事实确信认定犯罪无疑也有实现准确认定犯罪的价值)。从诉讼价值而论,中国刑事证明标准是否需要改革,问题的关键就是我们是否需要为了实现犯罪控制而对极端追求事实认定准确性这种价值进行适当限制。答案当然是显而易见的,我们必须改革,因为:一方面,从诉讼证明本身的规律来看,虽然不一定为真但仍愿意相信为事实的事实确信无疑比不得不相信为事实的事实确信容易形成得多,因而前者比后者更有利于实现犯罪控制的基本价值;另一方面,几乎众所周知的是,在中国的司法实践中,为了实现惩处犯罪的目的,许多有罪判决都是在没有实现通常所说的客观真实的情况下做出,尽管有些判决存在问题,但有些判决却是人们愿意接受的。
  第二,证明标准的改革,必然导致证明方法的调整。因为证明标准不同必然导致证明方法有异,后者是前者的具体化。比如,如果允许按虽然不一定为真但仍愿意相信为事实的事实确信做出事实认定,那么就可用证人的法庭表现、品格等来判断证言的真伪,但按另一种事实确信做出事实认定则不然。又比如,按虽然不一定为真但仍愿意相信为事实的事实确信做出事实认定需要合议制和自由心证制度,但按另一种事实确信做出事实认定则反之。从实践中我们可以看到,为了追求通常所说的客观真实或看起来像客观真实的证明,中国的刑事证明方法与西方国家的相比也呈现较大不同。在思考中国刑事证明标准问题的时候,对与证明标准相应的证明方法的比较性探讨极为鲜见。这种状况无疑必须得到改观。否则,就可能出现类似于中国民事司法的问题,即证明标准已不再是客观真实,这是普遍的认识,然而,却未见实践中的证明方法有多少实质变革。从这一角度来看,怎样调整证明方法首先是一个理论问题。就此而言,我们需要思考问题的两面:一方面,如何通过证明方法的相应调整,才能为证明标准的改革提供实质性的支撑?另一方面,哪些证明方法的调整,只有在改革证明标准的前提下才具有制度逻辑上的自洽性和实践上的现实性?
  第三,如何建立对裁判者的制度信任?与虽然不一定为真但仍愿意相信为事实的事实确信相伴随的是裁判者的自由心证权力,要让裁判者敢于自由心证和让上级、公众放心这种自由心证,必须要有一种制度信任机制。然而,在中国当前的司法腐败比较严重的情况下,显然缺乏这种制度信任机制。在这种情形下,裁判者常常不敢担当自由心证的责任,总是要力求将判决做到通常所说的客观真实或至少看起来客观真实。这样一来,中国刑事证明标准的改革就可能面临两方面的尴尬:一方面,人们很难在司法心理上接受虽然不一定为真但仍愿意相信为事实的事实确信这种证明标准,继续维持法律上的传统表述和话语理解,在司法上也仍然只能是“说一套,做一套”。这样的老问题是,按虽然不一定为真但仍愿意相信为事实的事实确信认定犯罪的实践做法因不具有合法性导致其无法受到合理的控制。另一方面,虽然在法律上明确这种事实确信的证明标准地位,但是,在实践中人们还是常常因为对客观真实的心理依赖而维持习惯做法。因此,就造成一些本可合法/正当定罪的情形,或是通过违法取证等来定罪,或是无法定罪。要避免这样的尴尬,唯有依赖对裁判者制度信任的建成。在这方面,既需要理论的进一步探讨,更需实践的长期努力,可以说,这既是一个理论问题,更是一个实践难题。[page]
注释:
樊崇义:“客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准”,《中国法学》2000年第1期。
   陈光中、陈海光、魏晓娜:“刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷”,《中国法学》2001年第1期。
   何家弘:“论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴”,《法学研究》2001年第6期。
   前注,陈光中、陈海光、魏晓娜文。
   金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第608、738—748页。
   参见彭漪涟:《事实论》,上海社会科学出版社1996年版,第124—125页。
   陈嘉映:“事物,事实,论证”,载陈嘉映:《泠风集》,东方出版社2001年版,第173—182页。
   参见韩林合:《分析的形而上学》,商务印书馆2003年版,第188—189页。
   参见张继成:“诉讼证明标准的科学重构”,《中国社会科学》2005年第5期。
   参见(德)石里克:《普通认识论》,李步楼译,商务印书馆2005年版,第437页。
   参见陈光中:“严打与司法公正的几个问题”,《中国刑事法杂志》2002年第2期。
   参见张继成、杨宗辉:“对‘法律真实’证明标准的质疑”,《法学研究》2002年第4期。
   《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社1972年版,第130页。
   《列宁全集》(第38卷),人民出版社1972年版,第207页。
   参见前注,樊崇义文;前注,陈光中、陈海光、魏晓娜文;卞建林、郭志媛:“论诉讼证明的相对性”,《中国法学》2001年第2期。
   有代表性的论述,参见吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002年版,第246—247页;熊秋红:“对刑事证明标准的思考——以刑事证明中的可能性和确定性为视角”,《法商研究》2003年第l期;宋英辉、吴宏耀、雷小政:“证据法学基本问题之反思”,《法学研究》2005年第6期;龙宗智:“‘大证据学’的建构及其原理”,《法学研究》2006年第5期。
   参见王敏远:“一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析”,载王敏远编:《公法》(第四卷),法律出版社2003年版,第178—202、242—243页。
   参见前注,陈光中、陈海光、魏晓娜文。
   参见王路:“译者序”,载(美)奎因:《真之追求》,王路译,生活·读书·新知·三联书店1999年版,第2—25页;《“是”与“真”——形而上学的基石》,人民出版社2003年版,第29—41页。
   参见前注,彭漪涟书,第30页。
   参见刘金友:“实践是检验司法证明真理性的唯一标准——与何家弘教授商榷”,《法学研究》2003年第4期。
   参见前注,金岳霖书,第779页。
   同上,第836—837、872页。
   参见前注,彭漪涟书,第145—150页。
   参见(美)兰德:《客观主义认识论导论》,江怡、李广良等译,华夏出版社2007年版,第23页。
   参见张志成:《逻辑思维与司法实践》,北京大学出版社2005年版,第160—161页。
   参见周叔厚:《证据法论》(第三版),台湾三民书局1995年版,第333页。
   参见王亚新:“刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究”,《比较法研究》1993年第2期。
   前注,樊崇义文。
   参见李力、韩德明:“解释论、语用学和法律事实的合理性标准”,《法学研究》2002年第5期。
   参见陈景辉:“事实的法律意义”,《中外法学》2003年第6期。
   参见易延友:“证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心”,《法学研究》2004年第l期。
   参见前注,王敏远文,第236—241页;王敏远:“再论法律中的‘真实’——对相关问题的补充说明”,载陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第2卷),中国人民公安大学出版社2005年版,第338—348页。
   前注,陈光中、陈海光、魏晓娜文。
   参见张继成:“论命题与经验证据和科学证据符合”,《法学研究》2005年第6期;“对‘科学的刑事证明理论’的哲学、逻辑学批判”,载陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第2卷),中国人民公安大学出版社2005年版,第383—409页。
   参见张建伟:“证明标准研究中的模糊视阈”,《政法论坛》2005年第6期。
   有代表性的,参见何家弘:“中国证据法学前瞻”,载《检察日报》1999年9月2日;汪海燕、胡常龙:“自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区”,《法学研究》2001年第5期;锁正杰:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2002年版,第162页;前注,王敏远文,第227—228页。
   龙宗智:“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”,《法学研究》2004年第2期。
   参见陈嘉映:《语言哲学》,北京大学出版社2003年版,第393—396页。
   参见(英)达米特:《形而上学的逻辑基础》,任晓明、李国山译,中国人民大学出版社2004年版,第306页。
   参见前注,陈嘉映书,第358—360页。
   参见(美)普特南:《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版,第37—53页。[page]
   同上,第20—21页。
   前注,陈嘉映文,第180页。
   参见(德)伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999版,第605—626页。
   参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第190—203页。
   关于这种差异的一些初步比较,可参见周洪波:“证明标准视野中的证据相关性——以刑事诉讼为中心的比较分析”,《法律科学》2006年第2期;“客观证明与情理推断——诉讼证明标准视野中的证明方法比较”,《江海学刊》2006年第2期。
   参见周洪波:“‘以事实为根据’——现代刑事诉讼的定罪基本原则”,《四川大学学报》2008年第5期。
   参见前注,樊崇义主编书,第190—203页。
   有代表性的论述,参见前注,樊崇义文;前注,何家弘文;前注,卞建林、郭志媛文;汪建成、孙远:“刑事证据立法方向的转变”,《法学研究》2003年第5期。
   参见前注,李力、韩德明文。
   有代表性的论述,参见前注,吴宏耀、魏晓娜书,第246—247页;前注,熊秋红文;前注,宋英辉、吴宏耀、雷小政文;前注,龙宗智文;李玉华:《刑事证明标准研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第46—48页。
   参见栗峥:《超越事实——多重视角中的后现代证据哲学》,法律出版社2007年版,第121—140、165—172页。
   参见前注,陈光中、陈海光、魏晓娜文。
   参见张建伟:“证据法学的理论基础”,《现代法学》2002年第2期;前注,张建伟文。
   参见(英)艾耶尔:《二十世纪哲学》,李步楼、俞宣孟等译,上海译文出版社1987年版,第7页。
   关于本体论哲学以及有关问题的分析,可参见俞宣孟:《本体论研究》,上海人民出版社2005年版第183—401页。
   值得指出的是,马克思曾说:“如果事物的现象与本质一致的话,科学就成了多余的东西了。”(转引自(美)汉娜。阿伦特:《马克思与西方政治思想传统》,孙传钊译,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2007年版,第28页)这说明辩证唯物主义经典作家认为有区分本质和现象的必要,但按其本意,这里的本质并非一个形而上学的范畴,如果以本体论哲学审视,基本上可以说,它不过是经验现象的特定层次,因此,这里的本质与现象的二分并不和本体与经验现象这种二元划分直接对应。
   参见陈瑞华:“从认识论到价值论——证据法学理论基础的反思与重构”,《法学》2001年第1期。
   在此意义上,值得指出的是,尽管有学者关于证明标准的一些讨论存在问题,但其认为“某项证明是否达到了令人信服的程度或清楚的程度,是个只能诉诸于科学、常识的事情”,无疑具有一种直觉的正确性。参见前注,王敏远文,第266页。
   关于哲学、科学和经验常识之间的关系,参见陈嘉映:《哲学科学常识:神话时代以来的理知历程——人类心智所展现的世界图景》,东方出版社2007年版,第224—250页。
   与此有关的一些分析,参见(美)托马斯·奥斯本:《启蒙面面观——社会理论与真理伦理学》,郑丹丹译,商务印书馆2007年版,第73—116页。



出处:《清华法学》 2008(5)
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