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一、引言:问题的由来 现代证据法是“由一系列将不同的具有证明力的证据排除在陪审团所及范围之外的规则(‘排除规则’)所组成的”,⑴其“核心假设为证据规则仅为可采性规则”。⑵长期以来,美国证据法学者将可采性问题视为证据法学研究中的核心问题,而将与可采性相

一、引言:问题的由来

  现代证据法是“由一系列将不同的具有证明力的证据排除在陪审团所及范围之外的规则(‘排除规则’)所组成的”,⑴其“核心假设为证据规则仅为可采性规则”。⑵长期以来,美国证据法学者将可采性问题视为证据法学研究中的核心问题,而将与可采性相对应的证明力问题视为事实认定者自由裁量的事项,归于经验操作领域,事实认定者可以运用经验、良心、理性进行自由判断,证据法对其不予规范。证据能力⑶与证明力在现代证据法中的不同命运反映出证据法学研究者对于两者的不同态度,或者说证据法学者的态度决定了证据能力与证明力在现代证据法中的地位,进而使得证明力问题在美国证据法中成为一个被忽视或者被冷落的问题。⑷
  与美国证据法学研究形成对比的是传统的中国证据法学研究并不关注证据能力问题,而是将证明力放在突出的位置,形成了一种重视证明力、忽视证据能力的倾向:强调证据的真实性,强调客观性是证据的本质属性,甚至否定证据的合法性,⑸奉行客观真实的证明标准。尽管有学者主张合法性亦为证据的一个属性,但在客观性作为首要属性的情况下,合法性只能作为附属属性出现,以至于被客观性所淹没。与证据法学研究相呼应的是,证据立法缺乏关于证据能力的规定,强调“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”;司法实践中,司法人员在收集、审查证据时,关注的是证据的证明力、证明价值,而极少关注证据的合法性。
  随着证据法学研究的发展,特别是以美国为代表的西方证据立法模式以及美国证据法学研究成果在中国的传播,证据能力问题逐渐在中国的证据法学研究中凸显出来,与此相对的是,对证明力问题的研究则日渐没落。学者曾经呼吁的“从偏重证明力的证据观转向重视可采性的证据观”、⑹“从对证明力的关注转向对证据能力的关注”⑺在当下的证据法学研究中已经成为现实。深受美国证据法学影响的主流证据法学围绕证据能力问题展开研究,主张以证据能力为核心构建中国的证据法体系,而对证明力规则持一种否定、排斥的态度。
  尽管主流证据法学主张、推崇证据能力问题,对证明力规则予以排斥,然而,观察中国的司法实践,其展现给我们的是另外一种景观:实践中的法官⑻依然推崇证明力规则,证明力被置于较证据能力更为突出的位置,在重要性上远远超过了证据能力。主流证据法学所主张的证据能力在司法实践中并没有得到尊重,甚至受到漠视、规避,刑事诉讼法以及相关司法解释⑼规定的中国式的非法证据排除规则在司法实践中无法得到有效实施即是体现。当我们深入司法实践进行进一步的调查研究时,我们发现当下的司法实践是如此重视证明力问题,几乎所有的一线法官都主张在证据立法中对证明力问题加以规定,甚至希望通过一种事无巨细的方式规定各种证据的证明力,即构建完备的证明力规则。如果说这样一种观点仅仅是一种呼声的话,那么,最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)以及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)的相关规定则表明证明力规则已经以正式文本的形式在司法实践中得到贯彻执行。此外,地方性证据规定大量引入的、甚至突破司法解释的证明力规则更是凸显了其在司法实践中的作用。简而言之,当下中国的司法实践渴求证明力规则、实践证明力规则进而创造证明力规则。
  尽管证明力规则在司法实践中得到广泛重视,然而,中国法官对于证明力规则的态度以及证据法实践中自生自发的证明力规则并没有得到证据法学研究的认可。司法实践中法官对于证明力问题的态度以及最高人民法院出台的相关规定屡遭学界批评。可以看出,在证明力问题上,证据法学研究与证据法实践开始分道扬镳。
  司法实践中对证明力规则的态度异于被奉为圭皋的美国证据法学观点、异于当下中国主流的证据法学观点,证据法学研究者对此更多的是一种否定的态度。然而,仅仅是实践偏离了理论吗?当法官渴求、创造并实践证明力规则时,从事学术研究的我们应当秉持怎样一种态度?⑽
  对于这样一种与证据法理论格格不入的现象,面对这样一种实践与理论悖反的现象,笔者禁不住产生一系列追问:为什么中国的法官渴求证明力规则?他们创造了哪些证明力规则?他们是如何实践证明力规则的?为什么主流证据法学观点排斥证明力规则?证明力规则是法定证据制度的死灰在中国的复燃吗?证明力规则与证据法真的格格不入?
  正是上述追问,成为笔者探讨证明力规则的初始动因。当笔者展开对证明力规则的研究时发现,我们要做的不仅是回应一线法官的呼声,对司法实践中的证明力规则进行细致的分析、探讨,而应当从更深层次上审视证明力规则为什么在中国的司法实践中长期存在?特别是在当下证据法学研究发生转向、证据科学兴起的背景下,我们需要探讨证明力规则的建构是否可能、证明力规则在现代证据法中是否有存在空间?有多大的存在空间?同时我们应当进一步反思:当下的主流理论是否存在问题?为什么理论与实践发生了这样一种反差?中国的证据法学理论与实践应当是怎样一种关系?


二、证明力规则的中国图景

  上文笼统地指出当下的证据法实践呼唤证明力规则、实践证明力规则进而创造证明力规则。这一判断是对司法实践中的证明力规则的总结。然而,总括式的判断无助于准确理解当下司法实践中的证明力规则。基于此,下文将对司法实践中的证明力规则展开深入考察,以探究当下司法实践中的法官对于证明力规则到底是怎样一种态度,他们创造了哪些证明力规则。
  (一)呼唤证明力规则
  当我们就证据问题展开实地调研、对法官进行深入访谈时,我们主要围绕证据能力、非法证据排除等热门话题设计问题。然而,受访法官似乎对这些问题并不关心,他们关心的、谈论更多的是证据的可靠性问题、各类证据的证明力问题。受访法官往往表达这样一种观点:希望证据立法能够细密、完备,特别希望其中能够详细规定各种证据的证明力及其判断方式,使法官在办案时能够有一个明确的指导。个别地区、个别法官的访谈或许不足为据,但当笔者就同一问题向分布广泛、法律科班出身甚至获得法学硕士、博士学位从事审判工作的诸多同学请教时,⑾得出的结论亦是惊人的一致:一线法官呼唤证明力规则,希望构建详尽的证明力规则以解决认证问题,提高判决的准确率和诉讼效率。
  尽管访谈得出的判断具有一定的说服力,但是,由于样本数量的有限以及调查方法的局限使得这一判断的客观性很容易遭受质疑。确实,通过访谈者的参与来考察受访者的主观心态难免有失客观,为了进一步验证上述判断,需要通过见诸于客观的行动来体察法官的主观心态。基于此,下文将从法官创造证明力规则以及实践证明力规则两个方面展开进一步的分析。

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