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一、问题的提出 在中国的法律改革中,师法英美与效仿欧陆一直是学界两种不同的声音。近些年,在证据法学研究以及证据立法运动中,师法英美完全压过了效仿欧陆的呼声。正如有学者所言:“在我国当下的法学语境中,一种以移植英美法系国家证据法各项规则为标志的‘变法运

一、问题的提出

在中国的法律改革中,师法英美与效仿欧陆一直是学界两种不同的声音。近些年,在证据法学研究以及证据立法运动中,师法英美完全压过了效仿欧陆的呼声。正如有学者所言:“在我国当下的法学语境中,一种以移植英美法系国家证据法各项规则为标志的‘变法运动’正逐渐成为证据法学研究的主流倾向,以至于在证据法学论文和著作中出现了‘言必称英美’的现象。而大陆法系国家则被武断地视为‘不存在发达的证据法’的制度,其证据规则和证据理论都不同程度地受到了忽视。” 这样一种取向导致了当下的证据法学研究成为英美证据法尤其是美国证据法在中国的推演,进而,当下的证据立法运动成为域外证据法尤其是美国《联邦证据规则》在中国的移植嫁接。

在这样一个以英美为师的学术背景中,观察学术界对于证据立法的态度,可以看出,大多数学者都主张以可采性或者证据能力为中心构建中国的证据法。这与中国的司法实践形成了鲜明对比,观察当下的司法实践可以发现,中国的司法实践对证明力表现出异乎寻常的关注,呼唤证明力规则、创造证明力规则并实践证明力规则。可以说,证明力规则在当下司法实践中产生有其必然性,是当下以证明力为导向的证据法的必然产物。 然而,证据法学者对以证明力为导向的中国证据法特别是在中国司法实践中长期运行的证明力规则持一种根本性的否定态度,甚至称之为法定证据制度的死灰在当下中国的复燃。证据法学者往往对证明力规则持一种批判态度,然而,证据法学者对于证明力规则的理性总结、学理思考与司法实务界对之倾注的努力并不匹配。

毫无疑问,当下美国证据法是以可采性为核心构建的,其“核心假设即为可采性规则”, 或者可以说,美国证据法“法典化的基础是存在着区别于其他实体性和程序性规则的独特证据规则:证据的可采性规则”。 然而,问题在于,难道能够仅仅以此来否定中国证据法中的证明力规则?

单纯的逻辑学知识就可以给上述问题一个否定的答案,美国的做法不过是例证,例证并不能证成我们应当采取美国的做法。尽管,这样一种简洁的回答逻辑力量强大,但在当下取法英美几乎成为一种意识形态的情形下,却难以具有压倒性的说服力。由此,系统研究中国证据法实践中的证明力规则,考察其运行状况、产生背景及其根源就成为回答上述问题的关键所在。同时,考察、还原被学者视为摹本或者参照物的美国证据法中的证明力规则亦是厘清上述问题的重要环节。

确实,即便在以可采性为核心构建证据规则的美国证据法以及证据法实践中,证明力规则并非遭到完全的否定与排斥,相反,其甚至占有一席之地。基于此,本文试图对美国证据法中的证明力规则做一梳理,力图还原被学界大加批判的证明力规则在美国证据法中的图景,试图展示英美证据法学者对于证明力规则的态度并在此基础上作相应的评论, 并试图挖掘被学界批判的证明力规则依然在被我们神明化的美国证据法中占有一席之地意味着什么?

二、证明力规则的历史

考察当下美国证据法中的证明力规则,必须将其放置在英美证据法发展的历史长河中予以理解,这不仅是因为很多当下的证明力规则是历史演进的产物,更重要的原因在于只有梳理证明力规则的历史才能明晰证明力规则曾经的独霸天下以及当下的辉煌不再,才能理解证明力与证据能力在证据法中“各领风骚数百年”的历史,才能真正理解证明力规则的前世今生。由于难以详尽考察历史上美国证据法实践中的证明力规则,笔者转而以英美证据法中有代表性的人物为例对英美证据法中的证明力规则予以简要介绍。

(一)证明力规则的早期历史

探寻博大精深、纷繁复杂的英美证据法,吉尔伯特的《证据法》 无疑是一部绕不开的经典,探究证明力规则,该书更是无法回避。吉尔伯特的《证据法》甚至被总结为一条证明力规则——最佳证据规则。按照最佳证据规则,证据法的主要功能在于获取最佳的、能够得到的证据。吉尔伯特开宗明义阐述了这一思想:

因此,与证据相关的第一个也是最为重要的规则就是,人类必须拥有适合于事实性质的最大可能的证据;因为法律的设计就是为了达到对权利问题的严格证实,没有了事物性质所能拥有的最佳证据,也就无法证实某个事实。

这段话为研究最佳证据规则或者吉尔伯特证据法思想的学者经常引用, 可谓该书的核心观点。在这本专著中,吉尔伯特依据证据的证明力划分了不同种类的证据,构建了一个详细的等级序列。按照吉尔伯特的划分,书面证据的证明力高于非书面证据的证明力,在书面证据中,封印文书的证明力高于非封印文书的证明力并且官方封印文书的证明力高于私人封印文书的证明力。在官方文书中,报告的证明力高于其他证据的证明力,其中立法机关和王室法院(kings, courts of justice)的法律备忘录具有最高的证明力。 同时,尽管认为报告的复制件有证明力,但明确指出,复制件的复制件是没有证明力的(a copy of copy is no evidence),因为复制件的复制件不是最佳证据(a copy of a copy cannot be the best evidence)。 另外,吉尔伯特认为当证人出庭作证时,两个证人宣誓后作证的证明力高于单个证人并且一个肯定性的证人能够抵消几个否定性的证人。 可以说,该书集中体现了吉尔伯特最佳证据规则的思想。

尽管吉尔伯特开创了证据法,并使其成为法学的一个分支学科,可谓功勋卓著。然而,正如特文宁所言:

从某种重要意义上说,吉尔伯特的一个主要成就就是为边沁提供了一个用以攻击的坚实目标。在吉尔伯特之前,几乎没有一个“证据法”供人批判。吉尔伯特作为证据法这一法律分支体系最严密、最具影响力的解释者,其提供了一个重要的关注焦点。而且,他的理论在边沁看来明显是错误的。

正是将吉尔伯特作为主要论敌,边沁通过其宏大的五卷本的《司法证据原理》(Rationale of Judicial Evidence)以及其他短篇著作中建构起被称为“法律思想史上最雄心勃勃的、全面发展的证据和证明理论”。 边沁认为吉尔伯特“错误的直接来源是一个存在缺陷的分类体系,但这一问题的核心在于将证明力诉诸刚性规则规制的建议”。 吉尔伯特试图将事实认定诉诸一套精细规则的做法遭到边沁的猛烈攻击,边沁提出了与吉尔伯特针锋相对的观点。边沁几乎反对所有的证据规则,认为对可信性(credibility)、证明力(weight)和证据数量(quantum)进行规范的规则,都是有害的(mischievous),相反,边沁主张采取“不排除原则”(non- exclusion principle)。 边沁将自由证明作为证据评价的新基准,其中几乎没有证明力规则和可采性规则的存在空间。在对待证明力规则问题上,毫无疑问,边沁的观点取得了压倒性的胜利。

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