一、引言
区分，是认识活动的一种基本手段。正是在这一意义上，诉讼证据种类的区分，是证据法学中的一个基础内容。在长期的习惯上，我国的诉讼法学和证据法学都将证据类型的制度区分称为证据的“种类”，而将其理论区分称为证据的“分类”。实际上，从语义上来说，所谓的证据“种类”应当被包摄在证据“分类”中，前者不过是一种法定的分类或特定标准的分类而已；也正因为如此，我们所谓的某些理论分类，在某些国家也是制度上的类型区分（比如直接证据与间接证据的区分等）。中国法律的证据种类区分，是以证据现象的形成特征和构成特征的异同为标准。本文在大多数时候没有直接使用“分类”这一语词，而是使用“种类的区分”或“种类区分”这些稍显饶舌的表达方法，是在学科习惯上表明本文所要讨论的对象是关照于中国问题的诉讼证据种类的制度区分问题。
对于证据种类的制度区分问题，学理的讨论长期都未得到有效的展开。在近年来，裴苍龄教授和龙宗智教授对这一问题给予了较大的关注，其研究应该也是最有影响的。从两位教授的研究来看，对此问题无疑还有进一步探讨的必要，这不仅是因为目前对证据种类区分的一些结论性问题还未达成共识，更为关键的是还没有清晰、正确的呈现证据种类的区分逻辑。对于证据种类的制度区分，尤为重要的不在于显在的种类规定、称谓及其指涉，而在于其背后的种类区分逻辑。因为，如果没有理解证据种类的区分逻辑，也就不可能正确评价和认识某一证据种类区分的有关制度是否合理，以及是否需要改革和改革的方向。有鉴于此，本文以刑事证据的种类区分作为分析对象，首先提出我对证据种类区分制度的基本逻辑的理解，在此基础上，对已有理论研究主要是裴苍龄教授和龙宗智教授的研究所存在的问题进行解析，期望最终能够为理解中国（刑事）证据种类区分制度在当前存在的问题以及可能和应有的改革方向有所帮助。
二、诉讼证据种类区分制度的基本逻辑
关照于中国以证据现象的形成特征和构成特征为标准的证据种类区分制度规定，可以将诉讼证据种类区分制度的比较法差异概括为这样三点：其一，有专门规定证据种类区分的法律条文，如中国和俄罗斯等；比较而言，没有专门规定的则为多数，当然，这并不意味着没有证据种类的区分，而是在证据运用的具体规则中直接使用不同的证据种类称谓。其二，种类数量有多少之别。较少的常见区分一般为三类，比如，英美证据法一般把证据分为人证、书证和物证，《澳大利亚联邦1995年证据法》将证据分别规定为“证人”、“书证”和“其他证据”。比较而言，中国的种类区分基本上是最多的，比如，《刑事诉讼法》第42条将证据分为七种，即“（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）
被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）
勘验、检查笔录；（七）视听资料”。在这两端之间，还有一些中间形态，比如，德国刑事诉讼法将证据种类区分为五种，俄罗斯刑事诉讼法将证据种类区分为六种。其三，证据的总体指涉范围有宽窄之别。其中典型的就是：第一，陈述性的证据（如人证或证人证言等）所包括的证据内容，在一些西方国家要比在中国包括得更为广泛。在前者，陈述内容也较为宽泛，但在中国则限于理解较为狭窄的“案件有关情况”；在前者，证据内容不仅指人的陈述，也包括陈述时的情态表现，甚至包括人的日常品行特征等，但在中国则仅限于人的陈述。第二，侦查实验和辨认或指认的笔录、搜查笔录、审判笔录等以及有关的陈述，在一些西方国家，一般都可以归入法定的证据种类（如人证、书证等），作为证据来使用，但在中国却一般不被视为证据（尽管许多笔录可以起到档案管理的作用）。
不同的证据种类区分制度，一般说来，往往都有各自大致合理的道理（区分逻辑），尽管人们常常会轻率的厚此薄彼；当然，这样说也并不意味着“存在的就是合理的”。对此，首先需要明确的是，证据种类的区分逻辑因应于两个方面：一方面是可通约的一般诉讼认识规律；另一方面是特殊的证据运用所在的制度语境。下面，就分别从这两个方面来比较分析几种代表性的诉讼证据种类区分制度的基本逻辑。
（一）证据种类区分的认识论逻辑
诉讼证明，是一种认识活动。因此，证据种类的区分，应当符合基本的诉讼认识规律或认识论逻辑。按事实与价值的分析性二元区分，关于事实的认识论逻辑应当是技术性的，而非文化性的，因此，认识论逻辑对于证据种类区分的规约，具有可通约性或普适性。从纯粹的认识论角度来说（不考虑法律对证据的影响），诉讼证据应当是对过去的某些事实（主张）具有证明作用或与其有事理相关性的当前事实，而当前事实是当前经验现象与判断前者的语言的“合成物”—现象与语言构成事实的“一体两面”。 WriteZhu('1');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m1" name=1>某一证据类型，是对诸多证据事实因在现象层面（当前现象的构成及其与证明对象的事理相关性）存在着区别于其他证据事实的某些共同特征而进行的归类。在认识论上，相对于诉讼证明中的判断人来说，证据在现象层面具有外在的客观规定性，而在语言的意义层面则具有相对的主观约定性；正是因为前者，使得证据种类的区分具有一定的客观性，而不是完全随意的，而后者则又使证据种类的区分具有一定的主观性，在此意义上，证据种类的区分没有惟一正确的结论。诉讼认识论逻辑，对证据种类区分的指导作用是：一方面，在证据事实的现象层面，同一种类的证据应当具有可归类的相同特征，不同证据种类应当具有可区别的不同特征。证据现象的构成往往有多种要素，在种类区分的时候所选择的要素可以有不同，不同的选择自然有不同的证据种类区分。一般说来，区分越粗疏，就越具有形式化的分类特征，即考虑的越是现象一般的表面异同；区分越细致，就越具有实质化的分类特征，即考虑的越是现象的具体的内在实质异同。另一方面在证据种类的语言层面，某一证据种类的称谓与指称的对象要构成对应关系，各种证据的所指不能交叉混杂；其所指可以进行一定的约定，证据种类称谓（即便是相同）的指称对象和指称范围，在不同制度中可以有不同的所指。当然称谓所指的意义约定，也要容易为公众所理解。
各国在法律上规定证据种类的时候，一般都没有对各种证据的所指进行解释，其概念所指多依司法实践和证据法学理论的习惯理解而定。在英美证据法上的种类区分中：人证，是指人在法庭上当面陈述和极个别情况下允许使用的书面陈述的证据类型，包括被害人、被告人、旁观证人、侦查人员和专家等所作的各种具有证明作用的陈述。书证，是指既具有文字、图画、声音、图像等可以直接指称或表现其他事实现象的表意性内容或表现性内容，也具有静态客观的物质载体的证据，如除了允许使用的书面证言之外的书面合同、各种诉讼中的书面记录（如审判笔录）、各种新形式的文书（如录音带、影片）等。物证，是指证据现象仅为纯粹的客观物质存在的证据类型，如可以在法庭上提交的作案工具、犯罪赃物等。如果从前述认识论逻辑来看，在这样的证据种类区分是有道理的，因为：一方面，在证据的现象层面，其中的每一种证据都构成了比较意义上的独特性。人证的独特性在于，在现象层面是由人和人的表意性陈述组合在一起共同构成证明的内容，在这样的组合中，可以根据人的个人特征即日常品行和陈述时的情态表现（书面证言除外）来辅助判断陈述内容的真实性。书证的独特性在于，在现象层面是由表意性内容或表现性内容和静态客观的物质载体组合在一起构成证明的内容，在这样的组合中，可以根据物质载体的客观特征来辅助判断表意性内容或表现性内容的真实性或是与证明对象之间的因果关系。物证的独特性在于，仅利用其客观的自然属性来进行证明。另一方面，在证据的语词意义层面，各类证据称谓所约定的意义能够构成对类现象的对应指称。人证、物证的所指，符合一般的大众常识理解，不需要特别分析。对于书证而言，其所指扩展了大众常识理解的所指范围：证据现象的表意性内容或表现性内容部分，不局限于大众常识习惯所指的书面文字、图画这样的表意性内容，也包括声音、图像等表现性内容；证据现象的物质载体部分，不局限于大众常识习惯所指的纸质材料，还包括录音带、录像带等新型物质载体。法律上的书证的所指具有明显的约定特征，这种约定是可以成立的，因为，其语词意义可以对证据现象类型形成明晰的归类区分，也可以为公众所理解。[page]
在中国《刑事诉讼法》的七种证据种类区分中：物证、书证，是指可能或实际为与适用实体法直接有关的案件发生并在诉讼程序外直接或间接形成的、不属于其他法定证据种类而用于证明的各种纯粹的客观物质存在（物证），或具有文字、图画等表意性内容的客观物质存在（书证）。证人证言，是指其他法定证据种类形成主体（如诉讼当事人、办案人员等）之外的人对其所知道的案件有关情况的书面陈述或当庭陈述。被害人陈述，是指被被害人就案件有关情况而向办案人员所作的书面陈述或当庭陈述。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，是指其就案件情况而向办案人员所作的书面陈述或当庭陈述。鉴定结论，是指专门机关指派或聘请专门人员，对可能或实际为案件发生而形成的各种痕迹，依据不为一般人掌握的科学知识而作出的书面结论判断。勘验、检查笔录，是指办案人员对于案件有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验、检查而作出的文字记载。视听资料，是指用于证明的存储有表现其他事实的声音、图像和电子信息数据的录音带、录像带和计算机等。 WriteZhu('2');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m2" name=2>这种规定与英美证据法的规定相比，种类区分不同，相同或相似的种类称谓，除了物证的所指基本一致外，书证、人证与证人证言的所指则是不一样的：其一，在英美，书证包括了中国归属于其他证据种类的视听资料和勘验、检查笔录，以及中国法律规定中所不能包括的其他具有证明作用的书面材料（如侦查实验笔录、辨认或指认笔录、搜查笔录和审判笔录等）。其二，在英美，人证的陈述主体不像中国法律那样限于极为特殊的主体，包括了被害人、被告人、侦查人员、鉴定人等；而且，一般要求作证应当是当庭的，证据内容包括了与陈述人作证有关的个人特征但在中国不被视为证据的现象内容；另外，陈述内容更为宽泛（详细的比较见后文）。尽管存在着比较法的差异，但从认识论的逻辑来看，中国的证据种类区分，仍有一定的合理性，因为：一方面，在证据的现象层面，区分开来的各类证据也有其相对独特性。将物证、书证归为一类，是因为二者区别于其他证据类型的特征是在诉讼之外形成的具有客观物质存在的证据，它们不像其他大多数证据类型那样是在诉讼过程中形成的，而且其客观物质存在不像视听资料那样具有特殊的人为技术构造特征。将证人证言、被害人陈述与犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解相互区别开来的特征是各种证据的陈述主体是不同的，将鉴定结论和其他证据种类区别开来的特征是前者是依据确定的科学知识而对“案件痕迹”特征的说明而不是陈述“耳闻目睹的案件情况”，这种不同在认识论上对证据的证明力是有影响的；在强调陈述主体和知识的科学性对证据证明力的影响的情况下，陈述的形式是口头的还是书面的自然就不是一个主要问题。将勘验、检查笔录和“物证、书证”中的“书证”区别开来的特征是，前者是在诉讼过程中形成的，后者是可能或实际为在与实体法适用对应的案件发生过程中形成的；将勘验、检查笔录与除鉴定结论之外的其他陈述性证据区别开来的是，前者是对“案件痕迹”的“反映”，后者是“案件痕迹”；将勘验、检查笔录与鉴定结论区别开来的是，前者是对“案件痕迹”的经验性直接“反映”，而后者是利用专门科学知识而对“案件痕迹”的间接“反映”。将视听资料与“物证、书证”区别开来的特征是，前者的物质载体的特殊人为技术构造特征是判断其表意性内容或表现性内容的证明力的关键之所在，而后者的物质载体虽然也具有证明作用，但其是“普通”的，而不具有这种特殊的人为技术构造特征。另一方面，证据的语词意义层面，各类证据称谓所约定的意义也能够构成对证据现象的特定归类。书证、证人证言的所指及其指称的证据现象区别于英美法，这种区别从语词意义的可约定性来说，当然是说得过去的。物证以及其他证据类型称谓的意义也能成为我们识别特定证据现象的种类归属的明确向导。不过，从认识论逻辑来说，中国的法律将“物证、书证”归类为一种证据，尽管并非毫无道理，但因为有两种并列的称谓还是显得有些“别扭”，正因为如此，在理论上常常将其分拆成两种证据来进行讲解，也有个别理论将其合称为“实物证据”。
对于前面提到其他证据种类区分制度，这里进行一些简单的分析。《澳大利亚联邦1995年证据法》中的证人、书证与其他证据的区分，前面两种与英美证据法中的所指基本上是一致的，而“其他证据”则是一种宽泛“口袋”类型，只要是不属于前面两类证据但具有证明力的证据，都可以往里面装。这样的分类制度在认识论的合理性，与前面所分析的英美法的差不多。德国刑事诉讼法将证据种类区分为物证、书证、被告人陈述、证人证言和鉴定意见，其基本特征是：其一，物证、书证的所指与英美法的基本一致。其二，将“人证”拆分为三种，其中，提供证言的证人既包括陈述自己感知情况的普通人，也包括不从事鉴定而以专业知识陈述经验感受的专家等；鉴定意见是专家利用科学知识对一定的经验现象客体进行鉴定而形成的书面结论或当庭陈述。 WriteZhu('3');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m3" name=3>其三，虽然德国将“人证”拆分为三种，而且，也不如英美法那样尤其强调陈述的当庭性（尽管有直接-言词审理原则的基本法律要求），但是，在人的陈述内容的宽泛性和把与陈述人有关的个人特征视为证据内容方面，则与英美法是一样的。比照前面的分析，可以说，德国的证据种类区分，在认识论逻辑上，既具有英美法的粗疏化／形式化区分逻辑和证据的包摄范围较广的特征，也有类似于中国法律的精细化／实质化的区分逻辑：前一方面是物证、书证这两种证据类型；后一方面就是，特别考虑被告人与案件的特殊关系对证据证明力的负面消极影响，以及专家鉴定人的科学知识对证据证明力的正面积极影响，从而将二者与证人证言区别开来。这样的证据种类无疑在认识论逻辑上也是有相对的合理性。俄罗斯联邦刑事诉讼法将证据种类区分为：犯罪嫌疑人、刑事被告人的陈述；被害人陈述、证人的证言；鉴定人的结论和陈述；物证；侦查行为笔录和审判行为笔录；其他文件。这样的区分，与中国的比较接近，但也有差异：在“人证”的拆分方面是基本一样的。另一方面，不同的是，在俄罗斯法律中，“视听资料”就不像中国法律那样规定为单独的证据类型，而是被包摄在其他的证据种类中；侦查行为笔录和审判行为笔录成为一种证据类型，但其在中国则不具有证据地位。对照前面的分析，在认识论逻辑上也同样可以说，俄罗斯法律的证据种类区分也是可以成立的。[page]
（二）证据种类区分的制度语境论逻辑
根据认识论的逻辑，只能判断特定的证据种类区分是否能够帮助我们把现实的各种证据事实的类型所属明晰地区分开来，但却不能告诉我们：一种证据种类区分制度，为什么如此考虑证据现象要素的异同和如此进行证据种类称谓所指的界定、理解，而没有进行其他的选择？对此，我们必须转换视角，从证据运用所处的制度语境来寻找答案。质言之，制度语境不同，往往会基于不同的目的来区分证据种类，从而方便于不同的制度所用。制度语境对证据种类区分逻辑的影响，主要应当考虑诉讼模式、证明标准和相应的证明方法、庭审证据调查程序和证据运用规则等方面的因素。
制度语境对专门规定证据种类区分条文之有无的影响主要是：一般说来，在某一诉讼法中，如果具体证据运用规则中的证据种类称谓有统一的种类区分标准，这就适合以专门条款来规定证据种类的称谓，这样，专门规定证据种类区分的法律条文就可以对具体运用规则制定发挥全局性的统领作用。中国和俄罗斯的诉讼法典无疑就是这种情形。比较而言，没有证据种类区分专门条款规定的法律制度，主要是因为，在具体的运用规则中，不同的证据规则往往会有不同的目的，因而在不同的证据规则中往往会在不同的证据种类区分标准上来言说证据种类的称谓，这样，也就不便以专门的证据种类区分条款来统领证据运用规则的制定。比如，在美国的联邦诉讼规则和证据规则中，除了有与中国证据种类区分标准对应的人证、书证、物证的称谓之外，也有按其他标准区分的证据种类称谓如品格证据（相对于陈述证据）、传闻证据（相对于原始证据）等。就此而言，值得指出的是，在中国的最高人民法院和最高人民检察院制定的关于非法证据排除规则的司法解释中，出现了言词证据和实物证据这种不同于法典中的证据种类区分称谓，如果这样的规定在以后法典化的话，这无疑会给是否有必要在法典中制定专门的证据种类区分条文提出问题。
制度语境对证据种类区分数量的可能影响主要是：
其一，从整体上来观察，根据程序制度对权力的制约强弱，可以将不同的诉讼制度分为职权化和权利化强弱不同的诉讼模式；一般说来，职权化越弱、权利化越强，则越倾向于（非必然选择）粗疏化／形式化的区分方式，相反，职权化越强、权利化越弱，则越倾向于精细化／实质化的区分方式。这种诉讼模式与证据种类区分的对应机理在于：粗疏化／形式化与精细化／实质化这两种证据种类区分方式相比，一般后者比前者更能表征不同证据类型的证明力之间的一般性大小区别。职权化越弱、权利化越强，程序制度本身就能为事实裁判的可接受性提供较多的支持，因而减少了通过证据种类的细致区分以及相应的看裁判者在事实认定时所依据的证据类型，来辅助审视事实裁判可接受性问题的需求。反之，职权化越强、权利化越弱，则程序制度本身给事实裁判的可接受性提供的支持就较弱，在这种情况下，在证据种类区分上“下功夫”，以裁判者所使用的证据类型作为判断事实裁判的可接受大小的指南，就很可能会成为一种制度需求（这有点儿类似于法定证据制度的意味）。英美法和澳大利亚法律的证据种类区分较为简单，在一定程度上就与其诉讼模式是一种当事人主义或对抗式诉讼模式，对职权限制较多、对个人的程序权利保障较多有关。中国的证据种类区分最为细致，虽并不能因此说中国刑事诉讼制度的职权化最强、权利化最弱，但无疑在一定程度上与程序制度的职权化较强、权利化还较为不足是相对应的；在中国的司法实践中，法官在作出事实认定时往往都倾向于尽量使用和优先使用一般来看在证据分类中证明力排位较高的证据类型，比如物证、书证、视听资料、鉴定结论、犯罪嫌疑人和被告人有罪供述（从事理上讲，有罪供述的真实性一般是较强，而无罪或罪轻的辩解的真实性一般较弱）等，对此，我们从这里分析的证据种类区分与事实裁判的可接受性之间的关系原理，就可以得到一定的理解。在这方面，俄罗斯的情况与中国可能较为类似。德国的刑事诉讼制度一般被称为一种职权主义模式， WriteZhu('4');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m4" name=4>其职权化特征大致要强于英美法，而弱于中国，依此也可以对其证据种类区分制度进行一定的解释：其将英美法中的“人证”拆分为被告人陈述、证人证言、鉴定意见，可以使人看出这三种证据的证明力呈一种递增的一般趋势，因而其比笼统的“人证”更有利于协助表明和审查事实裁判的可接受性大小，这样的证据分类与德国法比英美法具有更强的职权化特征应该有一定程度的关联；其证据种类数量比中国的少，在一定程度上也可以将这种差异对应于德国刑事诉讼制度的职权化特征要弱于中国的制度区别。
其二，在比较法上，证明标准和相应的证明方法存在着一些明显的重大差异，这对证据种类区分数量也可能会产生重要的影响。按对中国刑事证明标准的一贯理解，中国与其他许多国家在刑事证明标准方面的基本差别是，除了个别的特殊规定（法律推定）之外，前者一般要求事实认定应当到达“客观真实”即“不得不相信为真实的事实确信”，而后者只是要求达到“相对真实”即“不一定真但仍愿意相信为真的事实确信”； WriteZhu('5');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m5" name=5>这会导致作证的陈述人的日常品行特征和即时作证表现在前者的诉讼中没有合法的证明作用，但在后者中却不然，因为，根据陈述人的日常品行特征和即时作证表现来判断陈述内容的真实性，只能得出或然性的结论。虽然西方法治国家刑事证明标准的一般规定的实质都是“不一定为真但仍愿意相信为真的事实确信”，但是，因为司法体制上的差异，英美法系偏于“形式化的真实”即以形式化的方法（如要求陪审团全票或绝大多数票通过同意事实认定）来表明事实确信的可接受性，而大陆法系则偏重于“实质化的真实”即以实质化的方法（如判决说理）来表明事实确信的可接受性； WriteZhu('6');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m6" name=6>这会导致前者比后者更重视即时作证表现，因为，这种即时作证表现是一种难以记录保存的“动态证据”，如果要求事实判决说理，就很难利用动态证据：一方面，动态证据无法在判决时“拿出来”；另一方面，动态证据的判断更多的是靠直觉，而无法像其他静态证据那样进行论理说明。从证明方法的差异来看，在一定程度上也可以解释证据种类区分制度的一些差异：在英美法和澳大利亚法律中，不但人的日常品行特征和即时作证表现都具有证明作用，而且最为强调即时作证表现，因此，就可以利用根据个人特征判断陈述的诚实性这一证明方法特征来把各种类型的人证“串”在一起作为一种证据类型；特别强调人证应当当庭陈述，就是因为对于书面陈述，最多只能通过对陈述载体的识别判断陈述是否为陈述人所说，以及运用人的日常品行特征来判断陈述人的诚实性问题，而无法利用动态证据来判断陈述人的诚实性问题；将鉴定专家也归属于人证，是因为专家利用的科学知识常常都是一种或然性的推断，科学知识无法完全保障专家陈述的可靠性，在这种情况下也需要利用专家的日常品行特征和即时作证表现来进行辅助判断。比较而言，在中国，因为陈述人的个人特征并不具有证明作用，所以，就不可能利用这种证明方法来对证据进行归类，将犯罪嫌疑人和被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定结论归为一种证据类型的必要性也就不强；即时作证表现没有证明作用，因此，陈述是当庭的还是书面的常常都不是一个重要的问题；鉴定结论之所以独立成类，是因为要求鉴定知识的可靠性是鉴定结论真实性的唯一保障，鉴定人的个人特征对于证明也毫无用武之地。德国与俄罗斯将英美法中的“人证”拆分为更具体的类型，在一定程度上与其对动态证据的重视程度相对不够有关。比如，就德国来说，把被告人陈述作为一种区别于证人证言的证据类型，在很大程度上就是因为其不像英美法那样同等对待被告人陈述和其他证人证言的证明力，而是特别注意到了被告人与诉讼的特殊关系对其陈述的真实性的影响，德国法不像英美法那样要求被告人在作证时必须宣誓就是这种差异的明显表现； WriteZhu('7');[page]</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m7" name=7>德国将专家陈述拆分为两种，将专家以专业知识陈述经验感受归入证人证言，将专家利用科学知识对一定的经验现象客体进行鉴定而形成的书面结论或当庭陈述专列为鉴定意见，在一定程度上可以说就是因为，专家的个人特征对于前者的判断具有更为重要的作用，而对于后者的判断则更为强调科学知识的“客观”保障作用。
其三，庭审证据调查程序和证据运用规则对证据种类区分数量也有一定的影响。庭审证据调查程序的样式，与前述诉讼模式的职权化、权利化的强弱有一定的关联，但也有相对的独立性。在英美法系，庭审的证据调查程序的基本形态是一种以控辩对抗主导对证人的交叉询问为基本路径，这种程序形态中，最关键的证据种类区分是将人证与其他证据区别开来：一方面，这种区别的关键在于，人证的逐次传唤是证据调查的基本线索，其他证据只是在需要用其印证或佐证某一陈述时才提交。另一方面，各个人证之间的区分，以及书证与物证之间的区分，基本上是无关紧要的。因为，各个人证的重要性差异和出庭的先后顺序，一般不是根据人证与案件的关系等静态特征来事先确定，而是要依具体情况而定；书证、物证，也没有办法区分一个统一的先后提交顺序，而是按其与个别人证的具体关系来提交。从证据调查规则来看，英美法中常见的规则有排除传闻规则、最佳证据规则、伪证责任规则等，这些规则对证据分类的影响是：排除传闻规则对“人证”的“统一”有支持，同时，对人证的伪证责任没有特别的区分，也使将“人证”拆分的必要性减弱；特别适用于书证的最佳证据规则需要将书证与人证、物证区别开来。依此来看，英美法和澳大利亚法律中的证据种类三分法，有相对的合理性。在中国，庭审证据调查程序呈现为一种“控辩询问”的基本形态， WriteZhu('8');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m8" name=8>证据调查顺序分为先后相对独立的阶段，即：讯问被告人，被害人陈述，证人证言调查，物证、书证出示，勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料出示。对于这种分段式的证据调查，证据种类的对应细分，无疑是一个必要的前提。从证据调查规则来看，也是与证据种类细分制度相匹配的，即以细分的每一种证据种类为基础来制定证据规则，比如，对不要轻信口供的规定等。在这方面，俄罗斯的情况也与中国大致类似。对于德国而言，其庭审调查程序一般被视为一种以裁判者为主导的审问式形态，也被林钰雄教授称为一种研讨课式的“轮替诘问”形态， WriteZhu('9');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m9" name=9>其证据调查程序的基本特征是：(1)证据调查顺序没有英美法系那样严格和重要，证据调查的展开顺序关键是看裁判者如何来整理事实审理中的问题。(2)如果被告人不行使沉默权，则证据调查以对被告人的讯问开始，否则，直接进入其他证据的调查；其他证据的调查，主要是以裁判者先询问证人、鉴定人，再由检察官、辩护人以及其他诉讼参与人轮替诘问为展开的基本线索。(3)尽管被告人有法律上的沉默权，但由于其庭审的建构有一种引诱被告人说话的倾向，所以，证据调查以讯问被告人开始，是一种常见的司法实践形态。 WriteZhu('10');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m10" name=10>从德国的庭审证据调查程序来看，将被告人陈述、证人证言、鉴定结论区分开来，就具有较大的必要性。另外，在德国的证据调查规则方面，将被告人伪证责任与普通证人的伪证责任区别开来的规则，可以成为支持将被告人陈述与证人证言区别开来的制度支持。
制度语境对中国与其他国家在证据总体指涉范围方面的差异的影响主要是：其一，在中国，搜查笔录和审判笔录等反映诉讼过程的笔录不被视为证据，制作笔录的有关人员尤其是查案警察也无需到法庭陈述，在很大程度上是由刑事诉讼模式的独特性所致。从司法公正的要求来说，诉讼模式的基本形态应当是强调裁判者的独立性：一方面，强调裁判者独立于控辩双方，即在庭审构造上呈现为一种控辩双方相对、裁判者居于其间和居于其上的“等腰三角”构造；另一方面，强调审案裁判应独立于法院系统内部的领导和其他法官。因应于这种诉讼模式，负责审案的裁判者对侦控行为应当保持一种必要怀疑态度，后续审案的裁判者应当对前面的审判行为保持一种必要的怀疑态度，在这种情况下，常常就有必要通过反映诉讼过程的有关笔录和陈述来证明已完成的诉讼职权行为是如何进行的。在西方法治国家，一般都对审案裁判者独立性的必要强调，因而，诉讼的有关笔录在许多情况下都会成为证据。在中国，裁判者的独立性不够是刑事诉讼模式的显著特征：诉讼模式的权力构造呈现为一种“线型构造”，各权力部门和个人紧密配合，在案件管理中为一种接力、继受的关系； WriteZhu('11');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m11" name=11>在本质上，各权力部门和个人被“大一统”在“国家”这部机器中，每个审案法官被微观化为国家机器的一个零件。在这种制度语境中，各权力部门之间是高度信赖的，因而，程序性的诉讼职权行为一般不会成为证明对象，相应的，就无需在审判时提交各种搜查笔录、审判笔录等，制作笔录的人尤其是查案警察也无需到法庭陈述，这些笔录只具有档案管理的作用。当然，需要指出的是，勘验、检查笔录之所以被视为证据，是因为其与其他笔录有本质的不同：勘验、检查笔录，能够帮助审判人员了解不能亲自看到的有关“案件痕迹”状况，因而，在证明认知上具有不可替代的证据作用。相反，搜查笔录以及其他关于诉讼行为的笔录虽然有时也能够反映“案件痕迹”或其他证据的有关情况，但这时搜查物或其他证据是存在的，在证明的时候就直接利用搜查物或其他证据，而无需再利用这些笔录；这些笔录的许多内容，只是对职权行为的一种记录，不能直接反映“案件痕迹”或其他证据的有关情况，因而也就不被视为证据。另外值得注意的是，尽管中国与俄罗斯的法律具有一定的历史关联，但是，俄罗斯法律将侦查行为笔录和审判行为笔录视为证据，在一定程度上说明其诉讼中的国家权力“大一统”的观念没有中国的强。其二，在中国，因为证明标准和相应的证明方法的特殊法律要求，证据的总体指涉范围要相对狭窄一些， WriteZhu('12');[page]</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m12" name=12>其中最为突出的就是，陈述性证据的内容相对有限，以及侦查实验、辨认或指认的笔录与有关陈述不被视为证据。(1)就陈述性证据内容的相对有限而言，一方面，如前所述，在中国，陈述性证据的内容不包括陈述人的个人特征，因为，依靠其来判断陈述内容的真实性无法达到“客观真实”的证明，相反，在其他国家一般都具有证据地位，是因为证明标准和相应的证明方法有区别。另一方面，不像其他国家的陈述内容相对较为宽泛，在中国陈述内容的一般表述是“案件有关情况”，对其的理解是较为狭窄的，一般仅限于待证事实本身。这种对陈述内容的特定要求的原因在于，关于待证事实本身之外其他情况的陈述，对待证事实的证明无法达到“客观真实”。从前述例子中可以看出，因为案发之前的吵架行为可能导致杀人案件的发生，但二者之间不具有必然的因果关系，所以，关于吵架情况的陈述，不能用来证明杀人的事实，当然，其也可以作为寻找证据的破案线索。相反，因为其他国家的证明标准和相应的证明方法不同，所以，关于“案前”或“案后”有关情况的陈述，不仅可以作为破案的线索，而且常常也可以作为证明的辅助性证据来使用。(2)单独来看，侦查实验和辨认或指认对所需要证明的事实的判断一般都是推测性的，亦即为一种可能性的判断。因此，反映这些行为笔录和陈述，在不要求事实认定达到“客观真实”的其他许多国家的制度中，都可以具有合法的证据地位；在审判实践中，侦查实验、 WriteZhu('13');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m13" name=13>辨认或指认 WriteZhu('14');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m14" name=14>对事实认定都具有非常重要的证明作用。相反，在中国，因为侦查实验、辨认或指认的证明力局限，所以，它们在中国并不具有合法的证据地位；不过，在侦查中往往也有非常重要的作用，即作为破案线索而用来寻找证据。
三、诉讼证据种类区分理论的主要问题
但凡关于证据种类的研究，大多认为中国的证据种类制度是有问题的，需要改革，不过，关于问题是什么、为什么需要改、如何改，则有不同的认识，其中，裴苍龄教授和龙宗智教授的研究是不同主张的典型代表。两位教授都提出了一些值得肯定的见解。不过，在我看来，两位教授在证据种类区分逻辑的认识方面分别还存在着一些要害问题。下面，就根据认识论向度的逻辑问题和制度语境论向度的逻辑问题的区分，对两位教授的研究存在的问题进行概括和梳理；他们的问题，基本上就是当前理论的主要问题。
（一）诉讼认识论向度的逻辑问题
对于中国证据种类区分制度在认识论逻辑向度上的特征，两位教授都进行了一些不恰当的评价，其主要表现是：
其一，裴苍龄教授认为，证据有几种是一个客观的认识论问题，以及中国的证据种类立法存在着类和种的混杂、科技用语和证据学用语混杂的问题， WriteZhu('15');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m15" name=15>这些主张从证据的现象层面和语言层面的认识论逻辑来说都是值得商榷的。第一，所谓证据有几种是一个客观的认识论问题，裴苍龄教授的意思大致是，证据有几种，是客观存在的，不会因历史变化而变化，其只能被认识和反映，而不能人为的划分。然而，证据有几种并不是完全客观的，因为：一方面，在证据的现象层面，不仅前已指出，现象的构成常常有多种要素，在对其进行归类划分的时候可以基于不同的目的而考虑不同的要素，而且，证据现象也会因为制作、形成证据的技术的变化而变化。另一方面，如前所述，对证据现象进行指称归类的语言的意义具有一定的主观约定性。裴苍龄教授对书证的理解超出了传统的意义，包括了文字书证、图画书证、影像书证、电子书证，他在讨论书证的时候常常都有意将书字加了一个引号，这说明他也不得不承认某一证据类型称谓的意义具有约定的成分，而非完全“本然”的表述。裴苍龄教授认为证据在客观上只有人证、书证、物证三种，但实际上，理论和法律上都既可以分得更细，也还可以分得更粗，如分为言词证据和实物证据这两种类型。第二，裴苍龄教授认为：类是种的上位或下位概念，但不能与种等同；物证、书证是两种证据，属种概念，而证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人的供述和辩解是人证这个种概念下的类概念，我国的法律把人证下的类概念提升为种概念，就是人为的把证据自身的类别体系搞乱了。从语言使用的特征来看，这种观点可能是对中国法律的一种苛责，因为：种和类可以等同，人们在使用“种类”这个概念时常常就是如此来看，这在语言习惯上属于一种重复强调；在中国的现行法律中，本身没有人证这种归类或归种，所以法律规定的七种证据在逻辑上完全可以被视为同阶的或种或类的概念。第三，裴苍龄教授认为，视听资料是一种科技用语，直接搬来作为一种证据的法律称谓是不科学的，它在诉讼证明上应该归入书证中。这种观点也是不太妥当的，因为，科技用语和法律用语不存在严格的界分，公众熟知的科技用语完全可以被用于法律中，而且如前指出，在法律上将视听资料区别于书证也是可以成立的。
其二，裴苍龄教授认为，中国的证据种类立法存在着实质证据观和形式证据观混杂的问题，并指出应当坚持实质证据观，这种判断和主张从证据的现象层面的认识论逻辑来看是有问题的。裴苍龄教授的论证较为复杂，不认真阅读就不太容易理解，但总体上看还是有其大致顺畅的内在逻辑。他所区分的实质证据观和形式证据观是指：实质证据观，是把案件实体过程中的客观事实本身当成证据；而形式证据观，则是把人和程序过程中对案件实体过程中的客观事实的反映视为证据。按此区分，他认为，在中国现行法律中，物证、书证的规定体现的是实质证据观，证人证言、被害人陈述、
犯罪嫌疑人被告人供述和辩解的规定体现的是形式证据观，视听资料的规定则可以同时体现两种证据观。以其建立在实体过程与程序过程的区分、证据与证明的区分、证据与证据资料的区分基础上的实质证据观看来，中国法律中的物证、书证以及案件实体过程中摄制的录音录像才是证据，而人的陈述、勘验检查笔录、鉴定结论以及诉讼程序过程摄制的录音录像本身都不是证据而是证据资料，它们的呈现是证明，其所真实反映的事实对象才是证据（不真实的反映，如虚假陈述的证言，就不是证据）。 WriteZhu('16');[page]</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m16" name=16>因此，虽然裴苍龄教授认为证据只有人证、书证、物证三种，表面看来与英美法的规定没有什么差异，但其证据的所指则有重大的实质差异。裴苍龄教授之所以明确提出应当坚持一种实质证据观，其最基本的用意在于：坚持认识和证明的客观性，避免认识和证明成为一种完全无客观对象的主观思维。在我看来，裴苍龄教授的基本用意是值得肯定的，但其所谓的实质证据观和将中国法律上的一些证据类型视为证据资料却是有问题的。按诉讼证明的一般结构，诉讼当事人和裁判者是证明的主体，诉讼证明既不能是诉讼当事人的自说自话，也不能是裁判者的主观臆断，必须要有相对于他们的外在证据现象客体或证据事实作为认知的基础和依凭，在此意义上，我们应当坚持证据应当是一种客观事实；同时，我们应当看到，尽管一些西方国家与中国的证据制度有许多差异，但也同样认为证据是一种事实。 WriteZhu('17');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m17" name=17>依此而论，裴苍龄教授所谓的证据资料仍然应该是证据，因为，相对于当事人和裁判者而言，它们仍然是外在的客观现象客体或事实，尽管它们也是为了反映（不一定真实反映）其他客观现象客体或事实。裴苍龄教授犯了三个基本的错误：一是，将诉讼当事人、裁判者的判断和证人、侦查人员等的判断相混淆。我们应当认识到，前后两类判断在诉讼证明中的地位和意义是不一样的，它们虽然都是人的判断，但后者相对于当事人和裁判者而言，已经转化为一种外在的客观语言现象。二是，将案件实体过程与诉讼程序过程区分开来，认为证据仅仅是在实体过程中形成的。实际上，对于证据的形成来说，不能区分实体过程与程序过程，因为，我们是通过“摆在面前的”证据现象来推断和间接认识不能直接耳闻目睹的待证事实本身，证据现象是案件或相关事件的发生经过一定的时空流转过程而来到法庭的，而这个流转过程既要经过实体过程，也要经过程序过程。三是，将证据与证明对象以及二者的客观性相混淆。被告人的陈述、勘验检查笔录等，本身是证据，其所反映的内容所指向的不可见的现象事实是证明对象，裴苍龄教授不恰当的把后者当成了证据；无论前者的陈述和记录内容是否真实，它们本身是摆在面前的确实存在，在证据的意义上都是事实，具有客观性，但是，证据是事实并不意味着就一定能够通过其认识证明对象的客观真实性，裴苍龄教授也误用证明对象的客观性来替代证据的客观性。
其三，龙宗智教授认为，相对于其他国家更粗略的证据种类区分，中国的证据种类立法具有某种形式主义的倾向， WriteZhu('18');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m18" name=18>这种说法是似是而非的，从证据种类区分在证据现象层面的认识论逻辑来看是不能成立的。龙宗智教授所谓的形式主义，是指对证据形式的重视。然而，让人觉得有些奇怪的是，证据形式的所指为何，龙宗智教授没有给出任何解释，这等于只是用“证据形式”这种说法来直接替代了“证据种类”这种说法，这在理论上是不应该的。前面已指出，在比较法的语境中，我国的精细化的证据种类区分具有实质化的倾向，而不是形式主义的倾向。当然，证据种类的精细化区分，在一定程度上是为了通过证据种类的不同来表征出不同证据的证明力的大小差异，在此意义上，证据种类的精细化区分是证据证明力的形式化努力，但此“形式”不能等同于证据种类区分的形式主义。在我看来，虽然龙宗智教授没有对证据形式的所指进行说明，但其对中国证据种类立法特征的判断，是建立在学界流行的对证据的内容／实质与形式的错误区分上，这就是：把证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人所陈述的言词内容，勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料所记录的文字、声音、图像等内容，视为证据的内容，而把其所依赖的人、纸件、录音带、录像带等载体视为证据的形式。从裴苍龄教授的有关论述来看， WriteZhu('19');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m19" name=19>他也基本上是这样来区分证据的内容与形式，也因此，他肯定了龙宗智教授的观点具有积极意义。 WriteZhu('20');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m20" name=20>实际上，学界区分的所谓证据内容与证据形式，二者都应该是证据的内容，因为，学界通常所谓的证据形式也起到了重要的证明作用。比如，同样是对案件情况的“反映”，我们都知道，人的“反映”和一个监控录像机的“反映”的证明力是不一样的。正因为如此，我们在言说证据的时候，不是仅仅言说“反映的是什么”，而是要说“什么人或物反映了什么”。如果按照学界的区分，会造成证据事实的指称错误。
（二）制度语境论向度的逻辑问题
对于中国的证据种类区分制度在制度语境论逻辑向度上的基本特征、问题以及改革而言，两位教授的主要问题是：
其一，对中国与其他国家因制度语境的不同而造成的证据种类的整体指涉范围的差异，两位教授都没有形成完全正确的认识。裴苍龄教授认为，证据问题是一个客观的认识论问题，因而，完全没有看到制度语境对证据种类的整体指涉范围的影响。龙宗智教授认为，中国的证据种类区分具有封闭性的特征， WriteZhu('21');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m21" name=21>也就是说中国的证据整体指涉范围一般要比其他国家的窄，这种观察无疑是敏锐的，但也有偏漏：偏，是正确认识到在现有的法律规定中，侦查实验笔录、辨认笔录、审判笔录等都不能纳入证据范围，但错误地将这种现象归因于证据种类概念表述的问题，即将制度语境向度的逻辑问题转换为认识论向度的逻辑问题。仅就证据种类表述的语言本身而言，现有的法律规定并不构成龙宗智教授所说的“封闭性”特征，因为，从认识论的逻辑来说，某一当前事实是否具有证据的资格，并不由证据种类的区分决定，而是看其对证明对象是否具有认识论上的证明能力。当然，就现有证据种类立法表述的理解来说，其证据的指涉范围存在着龙宗智教授所说的“封闭性”特征或者说窄化现象，造成这种状况的原因，前已指出，是因为中国的特有诉讼制度语境。如果不是因为特殊的制度语境导致的证据范围窄化，那么，从认识论逻辑来说，即使是按现有的证据种类立法表述，也可以把侦查实验笔录、辨认笔录、审判笔录等包括进证据的范围，这就是对人证、书证、物证这些语言包摄力较强的证据种类表述的所指进行相对更为宽泛的理解，不过，这些理解仍要比英美法的相对狭窄。当然，如果要拓展现有法律理解所指的证据范围，在不改变对人证、书证、物证的理解的情况下，就需要增加证据种类的法律表述和数量。另一方面，漏，是没有看到，因为证明标准以及相应的证明方法的特殊要求，在中国的法律语境中，除了前述的区别外，其他的证据指涉范围也较为狭窄，其中尤其是陈述性证据的陈述内容相对狭窄，而且，陈述人的个人特征也不被视为证据。同样的“人证”这种证据现象，对中国法律和其他国家法律的意义是不一样的，这就是：对于中国法律来说，有用的证据事实仅仅是某人说了什么；而对于其他国家法律来说，有用的证据事实不仅仅是某人说了什么，而常常是具有什么样日常品行、有什么即时表情的人说了什么。这种对同样的证据现象，“截取”了不同的证据事实，原因就在于：按哲学家的说法，事实是人用语言对于外在经验现象的“截取”，基于不同的语用目的，对同样的现象可以“截取”出不同的事实； WriteZhu('22');[page]</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m22" name=22>中国与其他国家的法律语用目的的不同就是证明标准方面存在着差异。
其二，裴苍龄教授企图完全从认识论逻辑向度上来说明和解决中国的制度问题，应该是走不通的。按照裴苍龄教授的观点，正确的认识论应该是客观、普适的，正确的证据的种类区分也就是客观的，古今中外证据皆只有人证、书证、物证三种，在此意义上，重要的是对证据种类区分的正确认识，而证据种类的专门法律规定就是可有可无、无关痛痒的，即使要有，合理的证据种类制度就应当是正确反映证据种类的认识论区分，那么，解决中国的现有证据种类制度问题，就是要么按三种来规定，要么干脆取消专门的法律条文规定。前已指出，证据种类的区分在认识论上不是完全客观的，而且裴苍龄教授对证据所指的理解也存在着一些问题，这里还需指出的是，从证据种类区分的制度语境逻辑来说，他对证据种类的区分和理解存在着一定的适用张力和问题，这就是：将证据种类区分为三种，在中国诉讼法律制度和法律观念整体转型的背景中，可能具有一定适用性的。但是，其在区分证据和证据资料的基础上对证据所指的理解，即不把勘验、检查笔录乃至其他诉讼职权行为笔录本身视为证据，而是将其所“反映”的事实对象视为证据，只能勉强适合于一种国家权力“大一统”的诉讼法律模式和法律观念；不把证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解、鉴定结论等本身视为证据，而是将其所“反映”的事实对象视为证据，这本质上是没有看到诉讼当事人、裁判者的判断与其他人的判断的法律区别，可以说，这种认识只能适合于一种“大众司法”的法律模式和法律观念。
其三，针对中国的证据种类制度，龙宗智教授提出了一些有积极借鉴和参考意义的改革建议，但除了没有对是否需要专门规定证据种类区分条文进行制度语境论的分析之外，其对为什么要如其所想的那样改革的逻辑论证也存在着问题。龙宗智教授认为：除了勘验、检查笔录之外，实践中存在的侦查实验、辨认、搜查等其他各类侦查笔录与前者属于同类，“从逻辑一致性上要求”，应当将其视为证据；审判笔录也应被视为证据，对此，他给出的理由美国学者华尔兹教授关于审判笔录对上诉法院的认识重要性的论述。如果保持我国现有的“证据形式体系”，最好是将“勘验、检查笔录”修改为“侦查、审判笔录”。 WriteZhu('23');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m23" name=23>应该说，龙宗智教授主张将“勘验、检查笔录”修改为“侦查、审判笔录”，在特定的意义上是可取的，但是他却没有抓住这种改革主张的制度语境逻辑基础，因为：所谓侦查实验、辨认、搜查等笔录与勘验、检查笔录的同类性或逻辑一致性，相对来说是形式上的，即它们都属于侦查笔录这种大的类型，以此推论前者作为证据的理由并不充分。前面已指出，前者与勘验、检查笔录有重大的实质区别。主张将审判笔录作为证据的时候，直接引用外国学者的论述也是考虑不周的，忽略了外国学者所处的制度语境是高度强调审案裁判者的独立性。龙宗智教授的改革主张的可取性的真正逻辑基础在于：随着程序法治建设的推进，国家权力“大一统”的观念已经不断瓦解，审案裁判者的独立性正日益得到重视；“客观真实”这种证明标准一般适用性／实用性已经在学理上受到了极大的消解。另外，龙宗智教授的主张还有不彻底性，这就是，没有认识到，不仅应当扩大作为证据的笔录范围，同时，更为重要的是，为了借助于形成和制作笔录人的个人特征判断笔录内容是否真实，在必要的时候可以传唤形成和制作笔录人出庭作证。
龙宗智教授认为，我国的鉴定结论制度，不能容纳不从事鉴定而仅就专业知识对某一专门性问题发表的专家意见，与实践需要严重不符，书面性的鉴定结论是“书证中心主义”的反映，不利于维系法庭证据调查制度的正当性，因此，应当对其进行改革；我国应当借鉴德国区分鉴定人与专家证人的二元化专家使用制度，将“鉴定结论”修改为“鉴定结论与鉴定人陈述”，通过立法解释或司法解释将“证人证言”扩大解释为普通证人证言和专家证人证言，后者不适用“意见规则”（普通证人的只能陈述案件情况，推测性的意见不能作为证据），其原因在于：(1)最高人民法院2001年制定的《关于
民事诉讼证据规则的若干规定》第61条将专家辅佐人作为诉讼参与人，实际上已部分确认了鉴定人与专家辅助人的二元化专家使用制度，因此，借鉴德国的做法在实践中更容易被接受和便于实施。(2)鉴定人工作任务、工作对象、工作程序以及法定权利义务都与所谓的专家证人有一定的区别，如鉴定人需要有鉴定对象，而专家证人则无需这样的要求。(3)对于鉴定，为了保证鉴定证据的科学性、规范性、慎重性和稳定性，在证据使用上，应当以书面报告的鉴定作为主要的证据形式，鉴定人的出庭陈述只作为辅助形式；而不作鉴定的专家，则应以出庭陈述作为基本方式。(4)单一的专家证人制度不符合我国的鉴定权配置的二元制度，即作为鉴定专家的自然人与其所属的有鉴定权的单位同时作为鉴定主体。 WriteZhu('24');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m24" name=24>龙宗智教授认为根据现实需要，应当将不从事鉴定而发表的专家咨询性意见也作为证据，无疑是值得肯定的，但其没有点明的是，所谓的现实需要，就是没有达到“客观真实”证明的事实认定也应该具有合法性，因此，应当进一步明确，其改革主张的制度前提是，对事实认定的一般标准的法律规定和理解应当超越“客观真实”的规限。不过，龙宗智教授以“书面中心主义”来批判提交书面鉴定结论这种证据运用方式却是不够妥当的，在“客观真实”这种法律证明标准的要求下，这种证据运用方式并没有什么特别的不妥，因为，不用传唤鉴定人到法庭上陈述，主要在于无需和不能根据鉴定人的个人特征尤其是即时陈述表现来判断鉴定结论的可靠性。同时，龙宗智教授对为什么应当借鉴德国的做法的逻辑论证也不够充分。实际上，无论是在英美法还是在德国法中，对于鉴定都可以允许是一种推测性的意见，在法律上是否应当把鉴定的意见与其他咨询性意见区别，如前所述，关键是要看诉讼模式是否倾向于看重二者在证明可靠性方面的程度差别和判断方法的差别。对于龙宗智教授的逻辑论证，值得具体指出的是：第一点理由是值得重视的，但法律改革在这方面的“路径依赖”性可能不能被过分夸大；第二点理由是不成其为理由的，因为，这与二者的可靠程度和判断方法都没有太大的关系；第三点理由表明了应当区别鉴定结论和咨询性意见在可靠性和判断方法上，但这种理由没有与制度语境关联起来，所以看起来似乎只是理论上的一厢情愿；第四点理由在表面看来是很有道理的，但实际上是值得推敲的，这就是现行的鉴定权配置二元制度本身就是需要被拷问的，因为，如果在制度上允许鉴定结论也可以是一种推测性意见的情况下，鉴定人的所属单位是无法对鉴定的可靠性作出保证的，而是可以通过对鉴定人的个人特征的审查来辅助判断。[page]
龙宗智教授认为，在考虑完善我国现行证据分类制度之时，仍适合将被害人陈述作为一种独立的证据，国内教科书以被害人陈述易受情绪影响作为解释其作为区别于证人证言的独立证据种类的理由是不妥，真正的理由主要是：(1)在我国现行刑事诉讼法中，被害人被作为诉讼当事人，其与证人的诉讼权利义务有显著的区别；(2)为保障证人作证质量，防止其受他人影响，对证人作证实行“屏蔽原则”，即证人作证前不得旁听庭审，但是，在我国被害人是当事人，有权参加庭审的全过程，不适用“屏蔽原则”；(3)对被害人因犯罪行为受害，难以避免其个人情绪对陈述的影响，因而对于伪证责任的要求不宜过严；(4)在我国倾向于对证据进行细分的制度中，将被害人陈述独立于证人证言顺理成章；(5)法律将被害人陈述作为独立的证据种类，在实践中没有发生较大的问题。 WriteZhu('25');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m25" name=25>龙宗智教授在这方面的论证，无疑都是在制度语境论的逻辑向度来思考问题，这种思路无疑是正确的，具体论证也有许多合理之处。不过，在这方面仍然值得指出的是：一方面，教科书上给出的一般理由，直接看来，完全是在认识论逻辑的向度上来论证，无疑是不合理的，龙宗智教授对其的批评当然是中肯的。然而，我们也应当看到，这种认识论逻辑的解释，实际上是在特定的制度语境中所作出的选择性解释，也就是在职权化因素较强的制度语境中的一种特定关注。另一方面，龙宗智教授把法律上将被害人作为诉讼当事人并享有相应的一般权利作为不加质疑的前提是值得商榷的。从保障事实调查的妥当性角度来说，被害人是否应当被作为诉讼当事人或对其当事人的地位进行一定的限制，是否应当将其区别于普通证人，这本身就是值得考量的。比如，在德国，被害人，乃至负责过案件公诉的检察官，当其可能就待证事实作证时，其原有法律地位都会有相应的调整。 WriteZhu('26');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m26" name=26>我国既允许被害人作证，又允许其享受诉讼当事人的一般权利对证人发问，这本身就是不合理的，在以后的法律改革中，有必要从保障事实调查的合理性角度对被害人的诉讼当事人权利作出必要的限制。
另外，龙宗智教授认为，我国确立“视听资料”的证据类别，并将音像资料以及电子计算机资料一并归入其中，这种做法在分类逻辑和实际应用中都存在着无法克服的矛盾，妨碍了证据分类制度的识别、适用和交往这三种功能，具体而言就是：(1)视听资料与传统证据种类有一定的交叉重合，造成分类不清。尤其是电子计算机记录，无论是纸质记录文件还是屏幕显示，都是以其内容证明案件情况的证据材料，完全符合书证的特征。(2)分类是为了确立不同的证据适用规则，由于视听资料中实际包含人证、物证、书证等各种类型的证据，因此，无法建立专门适用于其的证据规则，将其独立为一种法定的证据类型有悖于证据分类的基本原则和意义。(3)有学者认为，将电子证据划入书证更符合国际规范；而且，根据我国（合同法》第11条的规定，已经明确了计算机数据电文的书证性质。据此，他认为，需要寻求这类证据材料的新定位：或是取消“视听资料”的证据类别，将录音、录像资料归入书证，将电子计算机资料视其性质分别归于人证、书证或物证等；或是保留“视听资料”的证据类别，但将其限于影像材料，即录音、录像、摄影以及计算机证据中以影像等多媒体方式显示的证据，其他电子计算机数据则归入其他证据类型。基于中国证据种类的细分制度，以及视听资料的具体存在形式和证明机理与传统书证有一定的区别，龙宗智教授倾向于选择后一种法律改革方式。 WriteZhu('27');</script> href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52323#m27" name=27>对于龙宗智教授这方面的分析，需要指出的是：一方面，他所说的我国对“视听资料”归类存在问题的第三个原因的分析，以及从他的论证中可以看出，他认为“视听资料”的所指可以根据法律语境进行约定，都是一种制度语境论向度的妥当思考。另一方面，其将本应在制度语境逻辑向度的问题分析转换成了不当的认识论逻辑分析，因而，其在分析我国视听资料制度的问题时，所提供的第一点、第二点理由都是有问题的，并没有清晰呈现逻辑上的协调性。这就是，对于录音、录像和电子计算机材料，他不恰当的将其表意或表象内容与所依赖的载体材料区分为证据内容和证据形式，没有看到所谓的证据形式实际上也是证据内容（同一电子邮件内容，打印成文件和存储在计算机里，分别是两个不同的证据而非同一证据，当然可以归为不同的证据类型；按一般的理解习惯，前者已不能视为“计算机材料”，而应该视为“书面材料”，因其已“脱离”计算机），因而导致其不当的认为电子计算机记录都完全符合书证的特征，也错误的将视听资料与其表意或表象内容反映的其他人证、物证、书证等各类证据混同；当然，不犯后一种错误，也就不会认为无法为视听资料制定专门的证据规则。可以说，龙宗智教授在对现有制度的问题分析与维持视听资料独立成种的理由之间，还没有清晰呈现逻辑上的协调性。
四、结语
本文对证据种类区分逻辑的分析，不是在立法者的头脑里面去寻找的，而只是一种“外在”的观察和推测，因此，前面对各种证据种类区分制度的合理化解释可能有“过度解释”的可能。尽管如此，我以为，本文最重要的确定意义在于，区分了证据种类区分的认识论逻辑和制度语境论逻辑，厘清了讨论问题的基本思路。
按照证据种类区分逻辑，如果说中国的证据种类区分制度存在着问题和需要改革的话，那么，主要不是因为我们关于证据种类区分的认识论逻辑的知识观念发生了改变，更是因应于中国的整体诉讼制度语境在逐渐发生着变化。其中最为关键的是：其一，“大一统”的权力观念正在逐步瓦解，裁判者在个案审判中的独立性日渐得到强调；其二，“客观真实”的证明标准（话语）的适用性/实用性已经受到了学理上的极大消解，在法律上普遍（而不是仅凭几个有限的法律推定规则）承认一种不完全可靠的事实认定的合法性是我们不得不接受的现实。在这种情况下，对于现有的证据种类区分制度而言，有些改革是必须的，而有些改革则是可选择的，即：一方面，拓展证据种类的整体指涉范围是必须的。其中尤其重要的是，对于陈述性证据，证据的内容，不仅应在陈述对象范围上超越于长期习惯上对“案件有关情况”的狭窄理解，也应当把陈述人的日常品行、即时作证表现等个人特征包括进来；侦查实验和辨认或指认笔录、搜查笔录以及其他各种关于诉讼职权行为的笔录也应当被作为证据来对待，查案警察以及其他形成和制作笔录的有关人员在必要的时候应当出庭作证。另一方面，是否取消规定证据种类的专门法律条文以及是否改变证据种类的区分数量，则具有一定的可选择性。在一定的情况下，保留专门的证据种类区分条文，沿袭精细化的区分思路—维持现有的种类数量，只是表述和理解作出一些调整，或是种类数量也进行一定的微调，这尽管在新的法律语境中常常可能会感到没有多少实际的规范指导意义，但也应该不会让人觉得特别累赘和不自在；也可以选择取消专门的法律条文，在多种区分标准意义上使用证据种类称谓，以及对证据进行粗略区分，比如像英美法那样划分为三种（相应的可以改革庭审的证据调查程序），这也不会让人无所适从。不过，从制度变革的整体走向来看，取消证据种类制度专门规定，具体证据运用规则的证据种类称谓仍然以传统区分标准为主，同时辅以其他区分标准，也许更为合宜。 注释:[page]
参见周洪波：《修正的事实说：诉讼视野中的证据概念新解》，载《法律科学》2010年第2期。
值得指出的是，考虑到国内各种版本的教材对法定证据种类所指的解释存在着问题，所以，这里基本上没有采用教材中的表述，而是按自己所理解的习惯所指进行了重新表述。
关于德国法律中专家分别承担的两种证据角色的区别，可参见[德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第262-263页。
“职权主义”的概念使用往往存在着问题，相关的研究可参见左卫民：《职权主义：一种谱系性的“知识考古”》，载《比较法研究》2009年第2期。
参见周洪波：《刑事证明标准问题之争中的四大误区》，载《清华大学》2008年第5期。
关于司法体制对证据运用和事实认定可接受性的影响，可参见[美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第76-77、92-93页。
参见[美]菲尼、[德]赫尔曼、岳礼玲：《一个案例两种制度—美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第342页。
关于中国刑事庭审调查程序是一种什么形态，学界有不同的说法，本文采用了龙宗智教授的称谓。参见龙宗智：《论我国刑事庭审方式》，载《中国法学》1998年第4期。
参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第214-240页。
参见前引，第340页。
参见龙宗智：《返回刑事诉讼研究的始点—刑事诉讼两重结构理论重述》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第387-416页。
参见周洪波：《证明标准视野中的证据相关性—以刑事诉讼为中心的分析》，载《法律科学》2006年第2期。
参见张成敏：《案史：西方经典与逻辑》，中国检察出版社2002年版，第242-258页。
参见[英]麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第150-159页。
参见裴苍龄：《再论证据的种类》，载《
中国刑事法杂志》2009年第11期。
参见前引。
参见前引。
参见龙宗智：《证据分类制度及其改革》，载《法学研究》2005年第5期。
参见裴苍龄：《论证据的种类》，载《法学研究》2003年第5期。
参见前引。
参见前引。
参见陈嘉映：《事物，事实，论证》，载陈嘉映：《泠风集》，东方出版社2001年版，第173-182页。
参见前引。
参见前引。
参见前引。
参见前引，第227-228页。
参见前引。 出处:中国民商法律网
