自1996 年
刑事诉讼法修订以来,现行刑事侦查制度在设计和运作中的一些缺陷和弊端已经充分暴露出来,而认真分析这些结构性缺陷产生的深层原因,可以上溯到我国立法和理论界普遍认同的侦查目的观。正是相对封闭、落后的侦查目的观导致了我国现行刑事侦查制度在结构上的致命缺陷。在这样的背景下,如何在充分论证的基础上构建一种科学、合理的侦查目的理论是非常现实和必要的。
一、侦查目的观评介
在一般意义上,目的,是指想要达到的境地或想要得到的结果。从现象上看,侦查机关启动侦查程序、进行侦查活动,无非是想要查明案情、收集证据以及查获犯罪人。因此,查明案情、收集证据和查获犯罪人可以说就是国家设立和启动侦查程序想要实现的结果或所欲达致的目标,也可以说就是侦查的目的。但是,这只是在侦查程序系统内考察的结果,更进一步说,从系统整体的角度着眼,侦查毕竟首先是作为刑事诉讼的一个组成部分而存在和发挥作用的,因此,侦查目的的设定不能不认真考量侦查程序与刑事诉讼其他子系统,尤其是与后续的起诉和审判程序的关系。我们不能完全脱离侦查程序与起诉和审判程序的关系来单独评价侦查的目的,相反,侦查的目的只能通过侦查与起诉、审判程序的关系来体现。正是在这个意义上,我们认为,侦查的目的就是指
侦查阶段查明案情、收集证据和查获犯罪人等活动对于后续的起诉和审判程序的意义。
从理论谱系来看,由于对侦查在刑事诉讼中的地位和作用存在不同的认识,关于侦查目的,前后相继出现三种具有代表性的观念,即审判准备观、公诉准备观以及侦查独立观。
(一) 审判准备观
该观点主张,侦查程序的设计和运作应当是以服务审判为目的的,也就是说侦查阶段查明案情、收集证据和查获犯罪人是直接为法官审判案件作准备,因此称之为审判准备观。审判准备观的理论特点在于强调侦查对于审判的准备性或预备性,要求审判结论直接建立在审查结论之上,从而使侦查对审判具有强大的影响力甚至是决定力。尽管在理论上审判准备观提出的时间较晚, 但是,其内容在诉讼史上却是由来已久,封建纠问式诉讼结构下的侦查目的观就是审判准备说的实践形态。纠问式诉讼程序(procédure de type inquisitoire) 的这一名称就取自诉讼的“开始手续”———侦查与讯问(enquête ,inquisi2tio) 。而之所以以这一“开始手续”命名,正是因为这一“开始手续”对其后诉讼的进展起着支配作用并且将对诉讼的结果产生重大影响。在奴隶制控诉式诉讼中,基本上没有预审阶段,而在纠问式诉讼程序中,预审阶段有所发展,并且占有极为重要的地位。在纠问式诉讼中,进行预审占去了大部分时间,而法庭开庭审理仅仅是必要履行的手续,旨在作出最后陈述并从中得出结论。“纠问式诉讼则是在秘密进行的预审阶段开展‘调查’,进行调查的过程都要仔细地作成书面纪录,调查的目的旨在为裁判决定提供根本基础。”[1 ]因此,庭审前的侦查和预审阶段对于诉讼的结局起着决定性的作用,而庭审则成为“走过场”的形式。
审判准备观的理论基础是线性诉讼结构观,即将刑事诉讼理解为一个由侦查经起诉到审判流水作业的工序,而审判由于正位于这一套工序的终端,成为所有前期工序包括侦查的最终目的,侦查阶段查明案情、收集证据和查获犯罪人,最终目的都是移送法院、请求法官的终局裁判,因此,侦查的目的被视为是为诉讼的最终产品———判决作准备的。从原理上讲,观念和制度之间存在着互动,一种观念或理论的形成总是以特定的制度结构为背景的。从理论形成的制度背景来看,线性诉讼观以及以此为基础的审判准备观的形成寄生于封建纠问式诉讼结构。封建纠问式诉讼结构是一种典型的线性结构,在纠问式诉讼结构下“, 任何法官都是检察官”,法官(准确地说,应当是纠问官)集侦查、起诉和审判权于一身,整个刑事诉讼过程就表现为法官自侦自查、自诉自审的线性流程。由于在纠问式诉讼结构下,侦查、起诉和审判权的主体合而为一,所有的程序环节都失去了其原本制约权力和限制恣意的意义,而蜕变为一种可有可无的形式。既然作为审判者的法官直接在侦查阶段进行查明案情、收集证据和查获犯罪人的活动,那么其目的当然就是为自己在审判阶段的审理、判决活动而作准备。由于在侦查阶段法官就亲自__主持调查、收集证据,因此法官的心证早在侦查阶段实际上就已经形成,那么,随后进行的审判程序就变质为法官对自己在侦查阶段的工作进行复查、验收的过程,成为一种完完全全的形式。虽然在理论上是日本学者首次提出了审判准备观,但是,日本学者自己在检讨审判准备观的缺陷时,也明确指出审判准备观带有极强的纠问主义色彩,是一种“纠问式侦查观”,从这里我们也可以窥见审判准备观与纠问式诉讼之间的渊源关系。[2 ] (P25) 更进一步分析,之所以是日本学者首先提出了审判准备观,是与日本刑事诉讼结构的纠问式特征分不开的。作为混血式诉讼的代表,日本的刑事诉讼结构在吸取了英美当事人主义诉讼对抗制因素的同时,也保留了相当程度的职权主义诉讼因素,尤其是在侦查程序中,职权主义诉讼的影响更为深远。从日本侦查程序的构造来看,对犯罪嫌疑人权利的保障和对侦查机关职权的制约,都带有较强的职权主义诉讼色彩,与英美当事人主义诉讼相比尚有一定差距。而众所周知的是,职权式诉讼是自纠问式诉讼发展、演变而来的,在观念和制度层面上,职权式诉讼都延续了纠问式诉讼的部分特征,而这正是审判准备观得以在日本提出的制度性基础。对此,日本学者至今仍耿耿于怀,认为在日本目前的情况仍然是在审判准备观支配下的侦查中心主义“, 实际上未到审判阶段,在搜查阶段,判决就已成定局”“, 审判成为一种单纯的仪式”。[3 ]
审判准备观将侦查的结果作为审判的基础,容易导致“书面审理主义”和“侦查中心主义”,即侦查阶段成为刑事诉讼最主要、最关键的阶段,案件的处理结果实际上早在侦查阶段就已经决定,
法庭审判成为根据侦查阶段形成的调查笔录作出判决的书面审理过程,这一切使得侦查程序带有极强的预备裁判性质。在审判准备观的支配下,侦查构成了审判活动的前提和基础,侦查中取得的证据和侦查阶段形成的结论通常即成为审判证据和审判结论,法庭审判则成为侦查结论的展示和推演。这样,审判阶段“就会变成仅仅根据侦查阶段做成的调查笔录进行审判,即所谓‘书面审判’,也就是说,案件在侦查阶段实际上就已经决定了(所谓侦查中心主义) ,审判程序就被“架空”,庭审成为走过场,审判的公正性难以得到保障。[2 ] (P25) 在审判准备说的指引下,嫌疑人的地位客体化,仅仅是侦查机关调查的对象,而非对等的一方当事人。嫌疑人的权利保障告乏,面对侦查机关强大的侦讯权力,嫌疑人完全无力自保。显然,审判准备说的理论缺陷是致命的,其与现代刑事诉讼保障人权、注重审判程序公正性的使命相背离,必然遭到摒弃。考察诉讼发展史,审判准备观事实上只是在纠问式诉讼模式中才真正得以体现。[page]
(二) 公诉准备观
随着近现代控辩式诉讼模式对封建纠问式诉讼模式的全面取代,继审判准备观之后,公诉准备观开始登上历史舞台,成为主流的侦查目的观。公诉准备观的主要观点是,旨在发现犯人、收集证据的侦查机关的活动,其目的不是为了审判做准备,而是为了提起公诉,因此,侦查不是审判的准备阶段,而是公诉的准备阶段。
公诉准备观实际上是近代控辩式诉讼结构的学理表达与观念反映。控辩式诉讼模式的结构特征(也是其与纠问式诉讼模式的根本区别) 是诉讼职能的区分:一方面, 侦查、控诉与审判职能分离开来,由不同的国家机关承担,从而避免了纠问式诉讼模式下法官自侦自查、自诉自审带来的诉讼职能的混淆。这主要是通过法官与检察官的功能分离来实现的,在控辩式诉讼模式下,法官不再是追诉人,没有检察官的起诉,法官不得对任何事实进行审理;检察官承担控诉和侦查职能,负责对犯罪事实提起控诉,同时在司法警察的辅助下行使侦查职能。另一方面,在控辩式诉讼模式下,被告人和嫌疑人的辩护职能开始得到尊重,并逐渐充实、发展。以此为契机,犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位得到极大改善,由任人决定的诉讼客体、程序对象转化为决定诉讼进程的诉讼主体。这样,控辩式诉讼模式就形成了由控、辩、审三方构成的三角诉讼结构。直观地看,这种三角诉讼结构的突出特征是“审判中心主义”,在控辩式三角诉讼结构下,审判自居于中心地位———控辩两造平等对抗,而审判者则居于其间、踞于其上,在控辩双方对抗求证的基础上中立裁判。这样,审判就成为刑事诉讼的中心环节,而控诉和辩护则成为支撑审判的两个基点。由于在控辩式三角诉讼构造下,与审判程序直接相连的是公诉程序,侦查程序与审判程序之间的联系就被阻断了,因此,侦查不再被视为是审判的准备阶段,而是为公诉作准备的预备性阶段。公诉准备观正是对控辩式诉讼这一结构特征的真实反映。
公诉准备观对现代刑事诉讼立法和理论影响深刻,由公诉准备观派生出诸多重要的诉讼制度,从而构成了现代刑事诉讼的基础和脊梁:一是检警一体化制度。由于公诉准备说强调侦查对于公诉的准备性,因此侦查与公诉的关系是一种主从关系,检察机关因承担公诉职能而理所当然地成为侦查权的主体,而警察机关只是检察机关的辅助性机关,侦查工作由检察官统一领导进行,检察官有权自行侦查,也可以指挥、命令警察机关辅助侦查。二是起诉书一本主义。公诉准备观的主要内容之一就是要切断侦查与审判的直接联系,防止引致法官预断的“侦查中心主义”和“庭审虚无主义”,因此在起诉制度上必然实行“起诉书一本主义”,要求检察官在提起公诉时只能向法院移送起诉书,而不能附带移送本案的卷宗证物,也不能附带移送任何可能造成法官先入为主的其他文书或内容引用。
相对于审判准备观,公诉准备观的出现是一种进步,以“审判中心主义”取代“侦查中心主义”,对于确保刑事诉讼程序的公正性和实现刑事诉讼人权保障的价值目标而言,无疑是一种巨大的推动;同时,公诉准备观也具有极大的解释能力,运用公诉准备说可以有效诠释现代刑事诉讼控审分离、侦审中断的结构原理。但是另一方面,作为一种发展中的观念和理论,公诉准备观又带有一定的过渡性质,这表现在:公诉准备观在反对审判准备观的纠问主义倾向的同时,也未能完全清除纠问主义的遗痕。因为,公诉准备观强调侦查仅仅是为公诉作准备的预备性阶段,主张侦查的所有目的都是为了提起公诉,这无疑是要求对所有被立案侦查的犯罪嫌疑人均应提起公诉,而忽略了侦查的结果可能是查明嫌疑人无罪从而不应起诉的情形,这就使公诉准备观带有相当强烈的有罪推定色彩,而这对涉讼公民的人权保障是极为不利的。从机理上分析,侦查是一个对历史性事件作回溯证明的艰难历程,由于时间的不可逆性和条件的不充分性,侦查的结果带有一定的偶然性,这表现在,侦查行为指向的对象并不一定就是真正的罪犯,而仅仅是嫌疑人;侦查权运作的结果既可能是查明案情、查获罪犯,也可能是排除嫌疑人的犯罪嫌疑,因此侦查机制的运作并不能确保所有的犯罪嫌疑人都是真正的犯罪行为人,一味强调侦查为公诉作准备,侦查的目的就是为了提起公诉,容易导致有罪推定。这样,公诉准备观就产生了认知上的盲点,它无法对侦查的结果可能是排除犯罪嫌疑而非提起公诉的这种情形作出正确说明,随着起诉便宜主义思想的兴起,公诉准备观的处境更加尴尬。
(三) 侦查独立说
19 世纪末、20 世纪初在世界刑罚发展史上是一个具有历史意义的转折点,因为目的刑论开始兴起并打破了报应刑论在理论上的绝对支配地位。与报应刑论不同的是,目的刑论并不主张有罪必罚的绝对报应观念,而是强调刑罚的目的在于防止犯罪。刑罚改革的先驱贝卡利亚曾经指出,“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。⋯⋯刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规戒其他人不要重蹈覆辙。”[4 ]这里所谓的“阻止罪犯再重新侵犯公民”,就是指刑罚具有特殊预防的目的,而“规戒其他人不要重蹈覆辙”,则是指的刑罚的一般预防目的。英国思想家边沁也明确主张刑罚的目的在于预防犯罪“, 任何惩罚都是伤害,所有的惩罚都是罪恶。根据功利原理,如果惩__罚被认为确有必要,那仅仅是认为它可以起到保证排斥更大的罪恶。”[5 ]由目的刑论发展而来的教育刑论代表人物李斯特也指出,刑罚不是一种本能或原始的同害复仇,而应以改造罪犯、保全社会为出发点。不但要根据犯罪人的具体情况,进行教育改造,使其尽快复归社会;而且要根据犯罪者的社会危险性所侵害社会利益的程度,适用相应的刑罚,以达到保卫社会的目的。[6 ]由于实体法与程序法之间的深刻互动性,刑法领域的理论变迁势必牵动刑事程序制度的相应调整。正是在目的刑论的影响下,各国开始大幅度调整刑事起诉的政策,因为根据目的刑论的观点,有罪必罚既已属不应该或不必要,那么检察机关就没有必要对所有犯罪者均提起公诉,而应当根据犯罪人的具体情况作出起诉或不起诉的处理决定。由此,起诉便宜主义思想开始兴起,司法实践中检察机关开始广泛运用起诉裁量权,由检察机关根据侦查结论作出不起诉决定的案件日渐增多,而侦查程序只是为了明确嫌疑人嫌疑的有无、进而决定是否起诉的独立目的也开始凸显出来。对于这种情况,强调有罪必罚、侦查就是为了起诉的公诉准备观显然是无法作出正确解释的,因为根据公诉准备观,侦查的目的是为了起诉,那么从理论逻辑上说,案件一旦被决定不起诉,显然就没有达到侦查的目的,整个侦查阶段的活动就只能认定为是失败,但是这样一来,就与实践中不起诉案件日渐增多的现实产生了矛盾,例如日本每年在侦查阶段有40 %多的刑事案件被作不起诉处理,如果以是否达到公诉目的为标准来衡量,能够说这些案件的侦查活动是完全失败了吗?[7 ] (P181) 正是基于公诉准备观的“失语”,学术界开始寻找新的理论工具,以对现实进行正确的诠释。在这样的背景下,侦查独立观应运而生。[page]
侦查独立观认为,侦查的目的既不是为了提起公诉作准备,也不是为审判作准备,而是为了明确嫌疑的有无,进而决定起诉与不起诉的独立程序。“在贯彻起诉裁量主义的实践中,对多数案件不起诉。如果对案件不起诉,也能恢复法律秩序和社会秩序,解决该案件,那么我们就应该把不起诉作为正式的案件处理方式。而且为了能够以这种方式处理案件,需要在侦查程序中对案件充分调查,因此,这种侦查程序是独立的程序。”[2 ] (P25) 考察侦查独立观的理论基点,一是侦查的诉讼化或构造化。即主张侦查与审判一样具有诉讼的特性,也是一个独立的、由两造所构成的程序结构,“侦查程序就是由检察官、警察以及被害人组成的诉讼构造,侦查程序是具有独自目的的独立程序。”[2 ] (P25) 在这一构造中,警察机关与犯罪嫌疑人构成对立的双方,而检察官则成为监督侦查的第三方。二是人权保障的目标。侦查独立观的逻辑出发点是切实保障涉讼公民的人权,因为独立的侦查程序旨在以嫌疑的不存在、不起诉等理由,撤销没有必要提起的公诉案件, 以此在
侦查终结阶段就及时将被疑人从诉讼程序中解救出来,[7 ] (P180) 从而可以使涉讼公民摆脱“讼累”。侦查独立观的理论优势在于充分注意到了侦查程序对犯罪嫌疑人权利的保障,顺应了现代刑事诉讼注重人权保障的发展趋势。但是,这一侦查目的观也有其弊端,正如反对者所指出的,侦查独立说强调侦查活动不以公诉为目的,使侦查活动摆脱了法院的司法抑制作用,有造成纠问化侦查的危险。对此,侦查独立观的支持者反驳道,在侦查程序中有检察官监督警察的侦查活动,不会带来纠问化的危险。[7 ] (P180～181) 但是,检察官监督警察的理论前提是在侦查程序中检警分离即检察官功能与警察功能的相互分离,但是对照侦查机关的现实,这种观点是令人怀疑的。[ 2 ] (P25) 从各国检警关系的现状和发展趋势来看,检警一体化是各国检警关系的主流,检警关系紧密化以及检察官兼具侦查和控诉职能是检察权性质以及现代刑事诉讼构造的内在要求,由于检察权与警察权一样在本质上属于一种攻击性权力,即侦控权,因此,由检察官监督警察的侦查活动,本质上是一种同体监督,这种同体监督与法院的司法审查在监督制约的效果上是不可同日而语的,由于检察官不可能象手握审判权的法官一样在侦查程序中保持中立,过分强调检察官对侦查的监督作用可能反过来增加侦查机关的权限,造成检察机关和警察机关的集权,监督变质为检警双方合力对嫌疑人施压、侵犯人权,从而背离侦查独立观保障人权的初衷。因此,不能将侦查程序理解为是检察官居于三角顶端、由检察官控制进行的程序,侦查程序同样应当是司法程序,即由法官控制进行的程序,侦查机关的强制侦查行为应当接受法官的司法审查。对于这一现实,侦查独立观显然难以作出合理的解释。
二、我国侦查目的观定位
应当指出的是,理论本身不可能完美无缺,目前关于侦查目的的三种观念都是各有利弊的。而且学说往往代表着若干理论模型,而理论模型往往是理想的产物,它并不排斥、否定实践中对两种或两种以上模型的兼采。实际上,考察现代各国的刑事侦查制度,很难找到单采某一种理论模型的,往往都是在采纳一种理论模型的基础上对多种理论的兼容并包,即灰色模型或混合型。因此,在实践中,很难将某一国家对位划归某一理论模型的范畴,例如英美国家的侦查程序尽管在目的上具有一定程度的独立性,但是并不能就此认定其采纳的就是侦查独立观。因此,前面所作的理论分类仅仅具有相对的意义。从各国的做法来看,公诉准备观是现代各国普遍采纳的侦查目的观,因为它是以现代控辩式诉讼模式为基础的,不管是大陆法国家还是英美法国家,公诉准备观都是指导侦查程序运作和侦查机关行为的基本理念。但是,由于历史传统和司法现实的不同,各国在普采公诉准备观的基础上,又有不同的侧重点。大致说来,英美法国家在公诉准备观的基础上,更倾向于侦查独立观,而大陆法国家则在公诉准备观的基础上兼采了审判准备观的部分特征,由此导致了大陆法国家与英美法国家侦查目的观上的诸多区别。
从侦查目的观生成的相关背景和因素考量,我国传统的刑事诉讼价值观和结构模式,都是典型的职权主义甚至是强职权主义。在诉讼价值观的塑造上,我国的传统观念偏重秩序而轻视自由;在诉讼结构的安排上,长期以来又注重国家专门机关的职权运用,而对嫌疑人的人权保障重视程度不够。在这样的背景下,我国立法上和理论界在侦查目的的定位上长期以来秉持的是近似于大陆法国家的“公诉准备观”。根据我国学者的主流观点,侦查,是指侦查机关为提起和支持公诉而进行的调查作案人和案件证据的活动。[ 8 ] (p182) 也有学者明确指出,侦查的目的在于查明案件的全部情况,确定是否构成犯罪,依法应否追究刑事责任,并为提起公诉做好准备。[9 ]显然,这种观点将为提起和支持公诉作准备界定为侦查的目的,是一种典型的公诉准备观。
但是,如前所述,现实中的一个国家的侦查目的观并不能单纯套用某一理论模型来加以解释,公诉准备观并不能完全涵括我国侦查目的的所有特征。作为采用职权主义诉讼模式的典型国家,我国的侦查目的观也必然是公诉准备观和审判准备观的混合。但是,由于我国刑事诉讼模式中的职权主义色彩较之法、德等传统大陆法国家更为强烈,因此,出现了理论和实践“两张皮”现象。在理论上,公诉准备观是主流观点,大家都认为,在我国侦查的目的应当是为公诉作准备,应当切断侦查与审判之间的直接联系;但是,在诉讼立法和司法实践中,真正发挥作用的却是审判准备观,在我国刑事诉讼构造中,侦查与审判的关系密切,前者对后者发挥着重要的影响作用,甚至在一定程度上可以说,我国的侦查目的观是以审判准备观为基础的,只是融合进了公诉准备观的部分观点。由于1979 年刑事诉讼法的职权主义色彩极其浓厚,许多地方甚至体现出了强烈的纠问主义色彩(如嫌疑人在侦查中的地位趋于客体化以及对口供定案的过分依赖等等) ,由此在一定程度上导致了“侦查本位主义”的产生和存在。具体而言,由于1979 年刑事诉讼法在起诉制度上实行全案移送主义,要求检察机关在起诉时必须向法院移送在侦查阶段形成的全部案卷和证据,这样就根本无法阻断侦查与审判的联系,侦查阶段的结论直接延伸作用于审判阶段,使法院的审判事实上建立在侦查阶段形成的结论之上,审判变成仅仅对侦查阶段作成的调查笔录进行复查、复核的表面工作,审判程序被架空,庭审被虚置,仅仅成为“走过场”的形式。了解中国司法实践的人都无法否认的一个事实是,在审判实践中法院往往直接根据在侦查阶段作成的调查笔录而作出判决。而这正是审判准备观和“侦查本位主义”在我国司法实践中的真实反映。审判准备观和侦查本位主义在我国侦查实践中的存在,导致有罪推定思想泛滥,被告人在侦查中的地位趋于客体化、人权保障状况不佳。与审判准备观和公诉准备观相联系的有罪推定思想贯穿于整个程序之中(公民从涉讼之日起,就被称为“被告人”,似乎就预示着将来必定会对其提起控诉。从语义学的角度说,这一“命名”正反映了我国立法者潜意识中的有罪推定思想) ,对犯罪事实的调查成为证实被告人犯罪的单向过程。由于主观上已经将犯罪嫌疑人视为有罪之人,在侦查中就难以对其合法权利加以充分保障,被告人在诉讼中的地位客体化、人权保障状况堪忧。[page]
经过1996 年刑事诉讼法修改,传统的强职权主义诉讼模式已被彻底改造,一种吸收了英美当事人主义诉讼对抗制因素的新型诉讼结构开始形成。由于这种新型诉讼价值观和诉讼结构的形成,带来了传统侦查目的观转型的契机。具体而言,由于现行刑事诉讼法废除了起诉全案移送主义和庭前实质审,转而采行庭前程序审,侦查与审判之间的紧密联系在一定程度上得到松驰,困扰实践已久的“侦查中心主义”在一定程度上得到遏制。根据现行刑事诉讼法的规定,检察机关在起诉时不得再向法院移送本案的全部证据和材料,而只能移送主要证据复印件或者照片。而人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审理。据此,法官在庭审前已经难以接触到侦查中获得的全案证据和材料,侦查和审判之间的联系在一定程度上被阻断,这就有利于避免“侦查中心主义”的出现,以庭审的实质化来寻求对程序公正的保障。与此相联系的是,侦查就是为公诉尤其是为审判作准备的传统观点开始遭到立法上的质疑。随着现行刑事诉讼法程序民主性和对抗性的增强,无罪推定原则在一定程度上得到了确立,在未经法院审判确定为有罪之前,任何人(包括犯罪嫌疑人) 都不再被视为是有罪之人;收容审查等对嫌疑人基本人权威胁较大的强制性措施被取消;律师在侦查阶段即可介入,为犯罪嫌疑人提供法律帮助。这些举措无疑极大地改善了犯罪嫌疑人在侦查程序的处境,并使得我国侦查程序的有罪推定色彩褪去不少,这就为传统侦查目的观的转型和新型侦查目的观的生成创造了条件。
但是,我们也应当看到,由于改革的不彻底性, 1996 年刑事诉讼法修改后仍然保留了相当程度的职权主义甚至是强职权主义诉讼因素,这就使我国的侦查目的观仍然保留了审判准备观的诸多痕迹,从而影响到我国侦查目的观的重新定位。这突出表现在“起诉复印件主义”无法完全切断侦查与审判的联系,在实践中,侦查中形成的结论仍然极大地影响着后续的审判程序。现行刑事诉讼法虽然废除了起诉全案移送制度,但并未采纳“起诉状一本主义”,而是采行了一种“复印件起诉主义”,要求检察院在起诉时除起诉书外还应移送主要证据的复印件或照片,由于证据复印件和照片与证据本身在证明方式和内容上并没有什么不同,籍此法官仍然可以接触到侦查中形成的绝大多数案卷和证据,因此,其阻断侦查与审判联系的“隔音”功能是大打折扣、颇值怀疑的。同国外的“起诉状一本主义”比较起来,我国实行的“复印件起诉主义”实际上难以完全切断侦查与审判的联系,这就使得排除法官庭前预断的立法意图难以实现,客观上也使侦查仍然保持了对审判的重要甚至是决定性影响“, 侦查本位主义”色彩未能完全褪去。与此相联系的是,虽然在现行刑事诉讼法中,犯罪嫌疑人的人权保障状况在一定程度上得到改善,但是其地位并未发生根本性变化,犯罪嫌疑人在侦查阶段仍然不享有沉默权,律师也无法同步介入侦查,这些都使侦查程序难以完全摆脱有罪推定的色彩,侦查的目的和结果就是对嫌疑人提起公诉的观念仍然占据着支配性地位。总之,在现行刑事诉讼法确立的诉讼结构下,公诉准备观甚至是审判准备观还占有重要地位,新型侦查目的观的产生尚缺乏坚实的制度基础。
三、新型侦查目的观的塑造
显然,我国的侦查目的观缺乏一个较为清晰的定位。由于侦查目的是缔造侦查程序的前提和指导,侦查目的观的混淆必然带来侦查程序的结构紊乱。我国侦查程序的结构之所以在1996 年刑事诉讼法修改后并没有得到明显的改良,尤其是与起诉程序和审判程序的改革比较起来显得相对滞后,甚至因此引发侦查程序与起诉和审判程序之间的机制冲突或硬冲突,究其原由应该说是与我们在侦查目的观上的混乱认识是密切相关的。1996 年刑事诉讼法修改迄今已逾6 年,新法中的一些遗留问题已经在实践运作中充分暴露出来,尤其是侦查程序中的问题已经引起学者和立法者的高度关注,如果说1996 年刑事诉讼法的改革重点是庭审程序和起诉程序,那么侦查程序就是下一轮刑事司法改革的重中之重,因为人们已经认识到,缺乏了侦查程序的配套改革,起诉程序和审判程序的改革效果将大打折扣。但是,改革侦查程序,首先必须转变我们的侦查目的观,侦查程序的结构性调整依赖于侦查目的观的全面转型。
新型侦查目的观的构建可以通过对具体制度的移植来实现。当然, 侦查目的观的借鉴、移植必须遵循制度移植的一般原理进行。首先,从制度移植的内在条件考察,英美法国家的侦查目的观应当成为选择移植的对象。比较英美法国家的侦查目的观和大陆法国家的侦查目的观,以公诉准备观为基础、倾向于独立目的观的英美法国家,更加看重对犯罪嫌疑人的人权保障,因此可以称之为权利保障型目的观,而大陆法国家的侦查目的观更为重视对犯罪的惩罚,因此可以称之为犯罪惩罚型目的观。从两种观念模型的客观效果来看,大陆法国家的犯罪惩罚型目的观更有利于打击犯罪、控制犯罪;而英美法国家的权利保障型目的观更有利于保障和维护犯罪嫌疑人的人权,顺应了刑事诉讼制度发展的世界性趋势,应当说是一种更为先进、合理的侦查目的观,尤其是在我国当前犯罪惩罚型目的观导致侦查程序的人权保障功能严重受限的语境下,通过借鉴、移植英美法国家的权利保障型目的观,在一定程度上可以“中和”犯罪惩罚型目的观所带来的、在嫌疑人人权保障方面的不良后果。因此,在选择移植对象时,英美法国家的权利保障型目的观应当成为我们目前的首选。其次,从制度移植的外在条件考量,我国现行刑事诉讼制度的整体特征决定了只有引进英美法国家的权利保障型目的观才不致引发机制上的硬冲突或观念上的软冲突。法律制度移植的原理要求所移植的法律制度必须与本国现行法律体系相契合,就诉讼领域而言,关键是要求被移植的诉讼制度不能与现行诉讼模式产生机制上的硬冲突和观念上的软冲突。与特定的司法传统和诉讼制度相联系,大陆法国家的犯罪惩罚型目的观与大陆职权主义诉讼存在着内生关系,它是大陆职权主义诉讼的特定产物,也带有职权主义诉讼的深刻烙痕;而英美法国家的权利保障型目的观则是当事人主义诉讼的产物,与对抗制诉讼观念和制度有着内在的一致性。我国在移植侦查目的观时必须充分关注这一相关性。从我国现行刑事诉讼制度的特征考察,由于1996 年刑事诉讼法修改时,在起诉程序和审判程序中大量引进了英美当事人主义诉讼的对抗制因素,因此,我国现行刑事诉讼制度带有较强的对抗制色彩。在这样的背景下,我们主张借鉴英美当事人主义诉讼的权利保障型侦查目的观,只能这样才不致引发侦查程序与起诉和审判程序在机制上的硬冲突。[page]
但是,法律制度移植的原则应当是“以我为主、为我所用”,即走一条创造性制度移植的道路。借鉴、移植英美法国家的权利保障型目的观,只是侦查目的观重构的一部分工作,更重要的是在借鉴、移植的基础上,结合自身的经验,构建一种新型侦查目的观。英美当事人主义诉讼的权利保障型目的观虽然有利于保障嫌疑人的人权,但在一定程度上却是以降低侦查程序的犯罪追究能力为代价的,不利于打击和惩罚犯罪,这突出表现在英美法国家的刑事侦查程序的独立性较强,检察官对侦查程序的控制能力较低,英美国家的检警关系较之大陆法国家相对松散化,检察官一般情况下不介入侦查,也不能直接指挥、命令警察进行侦查。由于检警一体化程度较低,不能顺利形成打击犯罪的合力,导致侦查程序犯罪追究能力的降低。因此,我们在宏观上借鉴、移植英美法国家的权利保障型目的观的前提下,不能对其弊端也一并移植,而应注意通过新制度的创设来从技术上有效地抑制其弊端的出现“, 必须寻找一种制度,它既可以承认侦查程序的独立性,同时不会造成侦查机关增加权限、压制犯罪嫌疑人当事人的特性。”[2 ] (P27)
具体而言,一方面,首先应当强调侦查程序在目的上的相对独立性。倡导侦查程序的目的并非仅仅为公诉作准备,而是为了查证嫌疑人犯罪嫌疑的有无,以决定是否提起公诉,侦查的结果既可能是查明犯罪、移送起诉,也可能是作出不起诉决定、终结程序。坚持侦查程序在目的上的独立性,可以有效保障犯罪嫌疑人的人权,因为侦查独立观强调侦查应从为起诉作准备和为不起诉作准备两方面同时展开,侦查机关在侦查中既应注意查证嫌疑人的犯罪事实,从而为提起公诉做好准备,也应注意对犯罪嫌疑人无罪或罪轻事实的收集、查证,以为将来作出不起诉决定做好准备,尤其是在自白案件中,一开始就应当以不起诉为前提展开侦查活动。[ 2 ] (P24) 这样,一旦在侦查阶段查明不应或不必对犯罪嫌疑人提起公诉,就可以使嫌疑人及时从“讼累”中解脱出来,嫌疑人的合法权益在侦查阶段就可以得到充分的关照和重视。可以说,确立独立型侦查目的观是现代刑事诉讼人权保障思潮下的必然产物。就我国而言,要真正确立独立型侦查目的观,必须在以下制度建设方面求得突破:
一是加强不起诉的司法适用率,降低侦查程序的公诉准备性质。我国现行刑事诉讼法虽然规定了不起诉制度,但在司法实践中刑事案件的不起诉率非常低,尤其是对于因为“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”而不起诉的案件,检察机关的态度一直是从严掌握。据学者统计,从目前的情况来看,轻罪不起诉的适用率极低,许多省、市控制在4～5 %左右,对于许多案件即使符合轻罪不起诉条件也不能得到适用。[ 10 ]不起诉制度的司法适用率低,其中一个重要原因就是在公诉准备观的支配下,侦查机关在前期的侦查活动中一开始就不是以不起诉为前提展开侦查活动的,这样,侦查的结果就带有极大的有罪追诉倾向,根据这样的侦查结果,检察机关难以作出不起诉决定。不起诉制度的司法适用率低,使国家和个人两受其害,就国家而言,不起诉制度的适用率过低,意味着刑事司法过滤机制的失灵,国家将因此饱尝司法效率低下之苦;就个人而言,不起诉制度的司法适用率过低,意味着个人将丧失及时摆脱“讼累”的机会,对正义的期望只能寄托于将来的庭审,而在这之前,嫌疑人不得不忍受长期的自由受限之苦。因此,必须寻求妥善的对策,首先一点就是要求转变侦查观念,确立独立型侦查目的观,降低侦查程序的公诉准备性质,使侦查机关在前期的侦查阶段一开始就以不起诉为前提来展开侦查活动。
二是实行“起诉书一本主义”,切断侦查与审判之间的联系,降低侦查程序的审判准备性质。我国的起诉制度经历了从起诉全案移送主义到起诉复印件主义的转变,但始终挥之不去的是侦查本位主义或侦查中心主义的影响。如前所述,无论是起诉全案移送主义,还是起诉复印件主义,都无法完全切断侦查与审判之间的联系,无法避免庭审法官在庭前接触侦查证据,在庭审中依据侦查中的调查笔录断案,从而在一定程度上导致侦查本位主义或侦查中心主义的存在,案件在侦查阶段就被决定,庭审被虚置,审判成为“走过场”。这种起诉制度的存立对于保障被告人的人权,体现程序本身的公正性都是非常不利的。我们认为, 程序公正的实现依赖于庭审的实质化,更依赖于侦审阻断制度的建立,而这就呼唤“起诉书一本主义”制度的建立。只有真正建立“起诉书一本主义”制度,才能完全切断侦查与审判之间的联系、降低侦查程序的审判准备性质,才能最终确立“审判中心主义”。
三是强化侦查机关的客观公正义务,增强侦查程序的独立性。所谓客观公正义务,指的是警察机关和检察机关负有义务,应当不偏袒、公正地采取行动,特别是要全面地侦查事实真相,警察机关和检察机关不得单方面谋求证明犯罪嫌疑人、被告人有罪。根据客观公正义务的要求,司法警察和检察官在侦查中不应抱有有罪推定的观念,为了对犯罪嫌疑人和被告人提起公诉而单方面谋求证明嫌疑人、被告人有罪,而必须秉承客观公正的立场,就侦查行为作出决定。具体而言,首先,在证据收集上应当客观公正。客观公正义务要求司法警察和检察官在进行证据收集时,不仅应当收集对被告人不利的有罪证据,也应当收集对被告人有利的无罪证据。如德国刑事诉讼法第160 条第2 款规定:“检察院不仅要侦查证明有罪的,而且还要侦查证明无罪的情况,并且负责提取有丧失之虞的证据。”该法第163 条规定:“被指控人请求收集对他有利的证据时,如果他们具有重要性,应当收集。”其次,在诉权行使上应当客观公正。检察机关必须基于客观公正的立场行使公诉权。检察官发现被告人不应当起诉或不必起诉的,就不应提起控诉。强调侦查机关的客观公正义务,就可以使侦查程序的运行保持客观公正性,避免有罪推定思想和观念的侵袭,保证侦查结论的公正形成。
另一方面,也必须对侦查独立观保持理性的警惕,注意克服侦查过分独立所可能造成的弊端。前面已经指出,独立型侦查目的观有其优势,但也有其不足,这种理论上的缺陷表现在两方面:一是主张检察机关与警察机关的功能分离,容易导致检警关系的疏远和松散,排除了通过检警一体化形成打击犯罪的合力的可能,降低了侦查程序纠举犯罪的能力;二是主张检察官监督侦查,即侦查程序由警察机关与犯罪嫌疑人构成对立的双方,而检察官则成为监督侦查的中立第三方。这一观点排除了法官介入侦查、司法抑制侦查的可能,极易导致侦查监督机制的失灵。针对侦查独立观的上述缺陷,必须从以下几方面作出调整:首先,应当加强检警一体化建设。从诉讼中的权力类型来看,检察权与警察权具有同质性,都属于诉讼中的攻击性权力———侦控权(与此相对应的是犯罪嫌疑人享有的防御性权力———辩护权) 。对此,我们应当尊重检察权和警察权配置的内在特质和规律,照顾侦查与公诉的亲和性,强调检警关系的一体化,以形成打击犯罪的合力。长期以来,我国的检警关系在刑事诉讼法规定的配合制约原则之下,呈现出一种错位状态,本应为检警一体、上命下从的单向制约关系却被定位为检、警“互相配合、互相制约”的双向制约关系。由于检察院对公安机关的监督、控制能力不足,不能主导公安机关的侦查活动,导致检控力量的减损、诉讼效率的降低。我国检警关系的特征是强调检、警地位的平等性和制约的双向性,这就将公安机关抬升至同检察院分庭抗礼的地步,导致公安机关地位过高、难以制约;公安机关往往脱离检控的要求自行其是,造成刑事侦查不能按照检控的要求实施,甚至双方“扯皮”、“内耗”,减损了检控的能力。比如就检察院的
立案监督权而言,根据我国刑事诉讼法的规定,公安机关不立案,检察院通知公安机关立案的,公安机关就应当立案,但在司法实践中,公安机关却用在立案后撤销案件的方法来消极应付,使检察院的这一权力虚置或落空。再如,根据规定,检察院有权向公安机关调阅案件材料,但司法实践中公安机关往往借种种理由予以拒绝;检察院要求公安机关协助侦查,公安机关也以各种借口推诿甚至干脆拒绝等等。这些现象必然导致检控能的受损、下降。[11 ]其次,应当确立侦查中的司法审查机制。检察权本质上是一项刑罚请求权,即诉权,它具有单方诉求性,而非中立性权力———裁判权,因此,检察官在侦查程序中的角色只可能是与犯罪嫌疑人相对抗的一方当事人,而不可能象手握审判权的法官一样在侦查程序中恪守中立。检察官尽管在侦查程序中也有权监督警察侦查,但这种监督权并非裁判权,检察官对侦查的监督也与法官作为中立的第三者介入侦查、对侦查实行司法审查完全不同,由于检察权与警察权在本质上相同,那么检察官对警察侦查的监督就是一种同体监督,是在检警一体化体制下,检察官作为警察的上级机关对下级机关的一种上命下从的同体监督,这种同体监督与法院作为中立的第三方对侦查实施的司法审查在监督制约的效果上是不可同日而语的。如果过分夸大检察官对侦查的监督作用,并因此排斥法院对侦查的介入和司法抑制作用,那么就可能使侦查程序脱离司法制约,而出现纠问化倾向。因此,在价值层面上倡导侦查程序的独立性的同时,也应当强调其在技术层面上的司法制约性,切不能将侦查程序理解为是检察官居于三角顶端、由检察官控制进行的程序,侦查程序也应当是司法程序,即由法官对侦查行为尤其是强制侦查行为实施司法审查的程序。我国的侦查机制,长期以来由检察院依据刑事诉讼法规定的法律监督权进行监督,但从客观效果来讲,难以令人满意。在这样的背景下,通过司法审查制度的建立,在侦查程序中引入司法监督制约机制,对于实现侦查程序的法治化就是非常必要的。 注释:[page]
[1 ] [法]卡斯东•斯特法尼. 法国刑事诉讼法精义[M] . 北京:中国政法大学出版社,1999. 79.
[2 ] [日]田口守一. 刑事诉讼法[M] . 刘迪等译. 北京:法律出社,2000.
[3 ] [日]鲶越溢弘. 日本刑事法律援助的现状和问题点[J ] . 张荆译. 外国法译评,1998 (2) .
[4 ] [意]贝卡里亚. 论犯罪与刑罚[M] . 黄风译. 北京:中国大百科全书出版社,1993. 42.
[5 ] 杨春洗. 刑法基础论[M] . 北京:北京大学出版社,1999. 420.
[6 ] 陈兴良. 刑法哲学[M] . 北京:中国政法大学出版社,1996. 348.
[7 ] 李心鉴. 刑事诉讼构造论[M] . 北京:中国政法大学出版社,1997.
[8 ] 徐静村. 刑事诉讼法学[M] . 北京:法律出版社,1997. 182.
[9 ] 唐永禅. 中国大百科全书•法学[ Z] . 北京:中国大百科全书出版社,1984. 741.
[10 ] 陈光中. 刑事诉讼法实施问题研究[M] . 北京:中国法制出版社,2000. 170.
[11 ] 谢佑平,万毅. 警、检、法:错位与缺位[J ] . 中国律师,2002 , (2) .
出处:《国家检察官学院学报》第11卷第1 期2003年2月
