导读：
摘要：刑事和解、认罪协商这一纠纷解决模式在近几年悄然兴起，为我国刑事司法注入了新鲜的活力。但由于刑事和解涉及终结诉讼程序，认罪协商则将被害人排除在程序之外，其局限性显而易见。刑事协商制度关注到各方利益，在刑事案件一审判决之前，使公诉人、被害人和辩护人
摘要：刑事和解、认罪协商这一纠纷解决模式在近几年悄然兴起，为我国刑事司法注入了新鲜的活力。但由于刑事和解涉及终结诉讼程序，认罪协商则将被害人排除在程序之外，其局限性显而易见。刑事协商制度关注到各方利益，在刑事案件一审判决之前，使公诉人、被害人和辩护人、被告人（犯罪嫌疑人）参与到存在罪责争议的纠纷过程中，经过多方的充分协商，就罪责承担及赔偿问题达成协议，在审判阶段以被告人认罪赔偿、被害人谅解、公诉人放弃追诉或提出较轻的量刑建议为内容，由法官依据公诉人的建议对被告人作轻缓处理；在侦查、起诉阶段，公诉人可以建议侦查机关撤案或作出不起诉决定。其目的是恢复被破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害，并促使犯罪人改过自新、复归社会，以构建和谐的社会关系。同时，刑事协商机制还为疑难案件的解决开辟了新的路径。
关键词：刑事和解；认罪协商；刑事协商；诉讼效率；构建和谐
一、“刑事和解”与“认罪协商”
在构建社会主义和谐社会的背景下，刑事和解、认罪协商这一纠纷解决模式在近几年悄然兴起，为我国刑事司法注入了新鲜的活力。同时，与此相对应的是，国内关于刑事和解、认罪协商的理论研究也蓬勃发展，为刑事协商的实践提供了理论支持。
（一）刑事和解
刑事和解源于欧美国家，和解可分为诉讼中和解与诉讼外和解，前者是指当事人双方，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的纠纷解决模式；后者是指当事人双方在诉讼过程中通过私下协商，达成一致意见，从而放弃以诉讼方式解决纠纷①。对于刑事和解的定义，目前绝大多数学者都采用西方国家通行的表达方式，即认为“所谓刑事和解，又称加害人与被害人的和解，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度”。
近些年来我国的浙江、江苏、上海、北京等省市检察机关都在不断的探索、实践刑事和解。在我国检察环 节上的刑事和解，是指对侦查机关移送起诉的轻微刑事案件，由检察机关组织、主导、推动，加害人与被害人之间经充分协商，以加害人认罪赔偿、被害人谅解、检察机关不起诉为结果的纠纷解决机制。
刑事和解适用于事实清楚、证据确实充分的轻微刑事案件。当前检察机关适用刑事和解的案件多限定为依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、单处附加刑、宣告缓刑或者免于刑事处罚的有具体的被害人，而且加害人表示认罪的案件。特别是围绕轻伤害等轻微刑事案件开展的刑事和解的探索取得了一定成果。但在实践过程中，这一机制备受争议，争议的焦点主要是：检察机关参与刑事和解的定位及其裁量权，有待于法律规范和授权；检察官揭露犯罪、指控犯罪的职责，是否有违调解的公正性和自愿性；同时，还有刑事和解适用范围过窄，不能解决当前诉讼过程中所遇到的诉讼效率问题、疑难案件的解决等司法难题。
（二）认罪协商
与此同时，认罪协商制度的研究也方兴未艾。认罪协商制度是自20世纪初起源于美国的一种新型的刑事诉讼机制。近年来，认罪协商制度已不同程度地应用于英国、意大利、德国及加拿大等国的法律实践中。
所谓认罪协商，即被告人认罪以获得许诺利益所达成的任何协议。笼统地讲，在认罪协商过程中，检察官的承诺内容可以划分为三大类：一是关于指控罪名的性质的承诺；二是关于能和法院最终判决相符的量刑的承诺；三是关于向审判法官提交的案件事实的承诺。
与被告人的认罪协商，代表国家公权力的公诉机关与被害人可能存在不同的选择，但是，只要有一方同意协商，都可以产生认罪协商的后果。只是，当被害人选择协商，而公诉机关不同意协商时，被告人的认罪协商表现为被告人与被害人的刑事谅解，仍然将对被告的量刑产生积极的影响。 [page]
认罪协商制度，也称辩诉交易或诉辩交易，是指基于诉讼的经济与效率原则，法律允许当事人就所指控的犯罪进行协商，检察官根据协商结果决定起诉的罪名与罪数，刑罚的种类与期限等，法院根据协商结果对其合法性进行审查并在协商结果内适用法律的一种诉讼便利制度。
认罪协商制度在保证被害人权利与国家利益的基础上，通过与对方当事人的协商，以避免一些在具体案件上的指控中证据不足的弱点，及时而又有效的完成诉讼，但是，在协商过程中，是排斥被害人参与的，被害人的权益不能得到有效保障。
被告人认罪案件不仅程序更加简便，可以节省大量的司法资源，而且因被告人认罪，大大降低了案件的审判难度，直接化解了公诉机关与审判机关可能面对的“错案”风险。因此，在审判实践中，被告人（犯罪人）认罪的普通程序简化审审判模式得到了大力的推行，以笔者所在的检察院为例，每年以普通程序简化审方式开庭审理的刑事案件约占全部刑事案件的80%.
二、刑事协商制度的内涵
司法机关的改革和探索为建立刑事协商机制作了较好的铺垫。自1996年刑诉法修改后的十几年中，各地的司法部门进行了一些有益的探索和尝试，包括证据开示、普通程序简化审、量刑建议等的适用。现已充分认识到，司法工作的职责不仅仅是查明事实，追诉犯罪和惩治犯罪，同时还应努力化解矛盾，增进社会和谐。化解矛盾与打击犯罪一起并列成为司法机关在刑事诉讼中承担的任务，而在现行司法体制下，如何使化解矛盾与打击犯罪二者相统一，唯有在司法实践中寻找答案，刑事协商制度的探索与构建适应了这种要求。
所谓刑事协商是指以被害人或被害人亲属参与为前提，刑事诉讼主体之间通过对话与合作，在充分考虑被害人或被害人亲属诉求的基础上，就刑事案件的程序、实体等问题达成共识，以犯罪嫌疑人（被告人）认罪赔偿、被害人谅解、检察机关不起诉或提出对被告人作轻缓处理的量刑建议并被法庭确认的新型纠纷解决模式。
刑事协商适用于刑事诉讼的每个阶段，其目的是恢复被破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害，并促使犯罪人改过自新、复归社会，以构建和谐的社会关系。
刑事协商制度不同于英美法系的辩诉交易，辩诉交易是基于诉讼的经济与效率原则，被害人是被排除在外的，而且，只要被告人认罪，是不考虑其它证据的。而刑事协商机制，是以被害人的参与为前提，以“证据确实充分”为条件，充分尊重被害人意见，解决被害人的民事赔偿问题，并在协商过程中感化教育加害人，促其早日改过自新、复归社会。
刑事协商制度亦不同于刑事和解，刑事和解的法律后果是终结诉讼②。我国适于刑事和解的轻微刑事案件，大多由被害人直接向法院起诉，或者由公安机关、人民调解组织，通过被害人与加害人协商解决。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一条规定：人民法院直接受理的案件包括（一）告诉才处理的案件：……（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：……《刑事诉讼法》第170条规定：“
自诉案件包括下列案件：告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件。”《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。由此可见，法律已经赋予
刑事自诉案件的被害人刑事
处分权，是完全可以通过调解处理的。调解既可由法院进行，也可由公安机关或街道办事处、
村民委员会进行，这样可以及时化解矛盾、节省诉讼资源。
刑事协商适用于刑事诉讼的每个阶段，它不仅能够解决运用刑事和解机制所能解决的问题，而且能够解决刑事和解所解决不了的问题。当前我国正处在一个刑事案件的多发期，就司法机关而言，案多人少的矛盾愈来愈突出。以本院为例，每年进入检察环节的适用于刑事和解的案件，不足受理案件的1%，绝大多数案件是必须通过审判的方式来解决刑事纠纷的，所以刑事协商机制的探索与实践，就显得愈来愈重要了。 [page]
三、刑事协商的重要性及其价值
近年来，刑事案件的积压和有限司法资源之间的矛盾越来越突出，加之现行司法机制的缺失，导致疑案增多，被害人利益得不到有效保障，不仅制约了司法工作的正常运行，而且影响了社会的稳定。以我院为例：多年以来，每年总有一部分证据比较单薄又无条件补充证据的案件摆在公诉人的面前，尽管依据已有证据，公诉人对案件事实能够达到内心确信的程度，但距“证据确实充分”的起诉标准还是存有一定的距离的，也就是说在法庭上公诉人所认定的事实，不一定与法官的认识完全一致，存在一定的诉讼风险。此类案件的久拖不决，直接降低了诉讼效率，甚至影响了社会的稳定。刑事协商将单一的抗辩模式，转化为既对抗又合作，既合作又对抗的关系，运用刑事协商机制，我们可以较好的解决这方面的问题。因为，上述案件对控辩双方而言，都存在庭审结果的不确定性，这就为协商提供了契机，就公诉方而言，只要被告人认罪，案件的证据就有可能达到“证据确实充分”的程度，能有效的规避诉讼风险；辨方而言，被告人只要认罪赔偿，公诉人可向法庭提出对被告人作轻缓处理的量刑建议，免受重罚。目前，我们把刑事协商的适用范围限定在有明确被害人的范围之内，这样一种“以被害人或被害人亲属参与为前提，在充分考虑被害人或被害人亲属诉求的基础上，刑事诉讼主体之间通过协商，以犯罪嫌疑人、被告人认罪赔偿、被害人谅解、对被告人作轻缓处理”的模式，不仅有效维护了被害人的合法权益，而且加快了诉讼进程，提高了诉讼效率，同时，也符合我国长期以来的“坦白从宽，抗拒从严”及“宽严相济”的刑事政策。
刑事协商制度已成为法学理论界研究和司法实践中探索的一个新课题，将刑事协商制度引入司法实践具有现实的必要性和迫切性：一是有利于实现效率价值。当前，刑事案件数量上升与司法资源有限之间的矛盾日益突出，严重制约了各项工作的正常开展。就全国来说，我国法院和检察院正面临着刑事案件高发期，甚至有人夸张地说是刑事案件要淹没法院的时代。以高检院的统计为例，2003年至2007年，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，比前五年分别上升20.5%和32.8%.以笔者所在院公诉科为例，2003年全科有干警10人，全年提起公诉243件，而2008年全科有干警8人，全年提起公诉413件，人均承办案件数上升近一倍。在这种情况下，仅靠增加司法人员数量，增加司法投入，不是解决问题的根本途径。而借助于诉讼创新机制，以尽快处理案件、化解矛盾，无疑是最有益的探索。由于刑事协商以被告人认罪赔偿、被害人谅解为结果，在刑事审判过程中，以简易程序或普通程序简化审的形式，简化了控辩双方的举证程序，省略了控辩双方的对抗，减少了审判人员，简化了诉讼的环节，从而缩短了办案期限，诉讼成本必然降低。
二是有利于降低指控风险。以我国目前的状况看，犯罪形式多样化，侦查机关的经费紧张，侦查技术乃至整体侦查水平不高，缺乏“疑案”解决机制，指控风险加大，导致有些案件久拖不决。在刑事诉讼中，侦查、起诉、审判各个环节都存在一定比例的疑案，因为证据瑕疵或其它原因而久悬未决，对那些证据收集困难或者办案成本高昂的刑事案件，证据不能达到确实充分，存在一定的指控风险，容易诱发刑讯逼供、超期羁押等问题。另外，由于疑案解决机制的缺乏，致使无罪案件和撤诉案件时有发生，不仅有损于司法权威和司法公正，而且侵害了被告人的人身权利，更无法有效、充分、及时地保障被害人的合法权益。以我院为例：多年以来，每年总有一部分证据比较单薄又无条件补充证据的案件摆在公诉人的面前，尽管依据已有证据，公诉人对案件事实能够达到内心确信的程度，但距“证据确实充分”的起诉标准还是存有一定的距离的，也就是说在法庭上公诉人所认定的事实，不一定与法官的认识完全一致，存在一定的诉讼风险。此类案件的久拖不决，直接降低了诉讼效率，甚至影响了社会的稳定。刑事协商将单一的抗辩模式，转化为既对抗又合作，既合作又对抗的关系，运用刑事协商机制，我们可以较好的解决这方面的问题。因为，上述案件对控辩双方而言，都存在庭审结果的不确定性，这就为协商提供了契机，就公诉方而言，只要被告人认罪，案件的证据就有可能达到“证据确实充分”的程度，能有效的规避诉讼风险；辨方而言，被告人只要认罪赔偿，公诉人可向法庭提出对被告人作轻缓处理的量刑建议，免受重罚。目前，我们把刑事协商的适用范围限定在有明确被害人的范围之内，这样一种“以被害人或被害人亲属参与为前提，在充分考虑被害人或被害人亲属诉求的基础上，刑事诉讼主体之间通过协商，以犯罪嫌疑人、被告人认罪赔偿、被害人谅解、对被告人作轻缓处理”的模式，不仅有效维护了被害人的合法权益，而且加快了诉讼进程，提高了诉讼效率，同时，也符合我国长期以来的“坦白从宽，抗拒从严”及“宽严相济”的刑事政策。 三是有利于实现执法的公正价值。传统刑事司法制度将被害人置于刑事冲突的纠纷解决机制之外，刑事协商旨在弥补传统刑事司法制度对被害人利益的关照不足。所以，在当前民众对国家法治还尚存疑虑的历史条件下，有被害人参与更能够使认罪协商制度的优势发挥出来，也增加了整个诉讼过程的透明性。它在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性，亦能更好的使被害人感受国家司法之温暖。 [page]
四、刑事协商制度的构建及实施
诚言，由于现行法律缺乏对民事赔偿的关注，加之缺乏有效的疑案解决机制，借鉴认罪协商和刑事和解等机制的长处，在刑事诉讼过程中通过协商解决司法难题，是我国司法界不得不加以面对和思考的问题。
尝试在刑事诉讼中关注各方利益，在刑事案件一审判决之前，不仅可以对证据存有瑕疵的案件进行刑事协商，对“证据确实充分”但被害人明确表示愿意接受赔偿的过失犯罪案件、轻微刑事案件、重伤害案件或
青少年犯罪案件，构建一种解决机制，在司法实践中证明是迫切的和可行的。
在现行司法框架下，刑事协商制度已经具备了赖以构建的社会基础和法治条件，刑事协商机制已成为在制度上改革、完善刑事诉讼法的新路径。
（一）刑事协商的适用范围和条件
正确界定刑事协商的适用范围和条件，是科学构建刑事协商制度的关键所在。笔者认为，刑事协商易适用于未成年人犯罪、过失犯、初犯、偶犯及轻微刑事案件或重伤害案件，及其它适于刑事协商的案件。
刑事协商的目的不仅旨在彰显司法公正、提高诉讼效率，通过刑事协商达到刑事谅解，继而恢复被破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害，并促使犯罪人改过自新、复归社会，以构建和谐的社会关系，是刑事协商的根本目的所在。对于未成年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯及轻微刑事案件的被告人（犯罪嫌疑人），由于他（她）们的可塑性较大或主观恶性不深，只要认罪悔过，其改过自新、复归社会的可能性是非常之大的。有关重伤害案件与轻伤害案件，就其加害人的主观恶性而言，由于诸多因素的影响，亦不能以伤害后果而断定，况且，司法实践中的重伤害案件，加害人与被害人的民事部分达成谅解协议后，法院往往对被告人适用缓刑，就绝大多数案件而言，其法律效果与社会效果是正面的，因此，笔者亦倾向于将部分重罪案件纳入刑事协商的范围。
关于刑事协商的适用条件，笔者认为：1、有证据证明有犯罪事实，是启动刑事协商机制的前提。诚然，刑事协商之前的案件证据可能存有瑕疵，然而，待协议达成、被告人（犯罪嫌疑人）认罪后，就案件的证据而言，应当达到“依据现有证据得出的结论具有排他性”的程度。因为，正是由于被告人的认罪才使得证据得到补强，但这并不意味只要被告人认罪，可以不需要其它证据，因为，我国法律明确规定：“只有被告人口供，没有其它证据的，不得认定被告人有罪”。2、刑事协商机制的运行，必须以被害人愿意接受赔偿，并以加害人的赔偿和悔罪得到被害人的谅解为前提。凡有被害人的案件，检察官不得擅自决断。否则，势必背离刑事协商制度的应有之义。
因此，《刑事协议》生效须具备以下条件：一是有证据证明有犯罪事实；二是被告人（辩护人）同意控方拟指控的犯罪事实及罪名；三是在有被害人的案件中，控辩双方达成的协议，须征得被害人的同意；四是辩护人放弃拟在法庭上提出的与控方相反的观点；五是控方遵守《刑事谅解协议》中向法院建议对被告人从轻处罚的量刑意见或者建议的承诺。
（二）刑事协商的提出与受理
刑事协商的提案应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出。刑事协商结果与被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益关系，作为刑事协商的双方当事人，提案权是其当然的权利。鉴于公诉案件中的被害人、犯罪嫌疑人主要是通过诉讼代理人行使诉讼权利，授予诉讼代理人的协商提案权也是其中应有之义。
公诉机关在接受提案之后，应当从以下方面审查提案是否具备刑事协商必要性与可能性：犯罪嫌疑人是否承认犯罪及其悔改程度，被害人愿意参与刑事协商的具体原因，案件的种类及其特点。
（三）刑事协商的主导及参与 [page]
显然，刑事协商解决的并非单纯的民事赔偿问题，亦不是简单的通过协商终止诉讼程序的问题（如：不诉、撤案），它更多地贯穿于刑事诉讼的全过程，以期解决刑事诉讼的全部问题，即民事赔偿、罪责承担的问题。固然，加害人、被害人作为刑事协商主体的地位毋庸置疑，但其参与协商的局限性是显而易见的。因此，负有追诉犯罪职责的检察官在刑事协商过程中的主导地位亦是不能置疑的。但检察官若作为刑事协商的主持者，其弊端亦不能忽视，一是检察机关作为法律监督机关，主持民事部分的和解缺乏法律依据；二是公权力干预下的民事赔偿协议结果的公正性也是令人怀疑的。
笔者认为，负有追诉犯罪职责的检察官，有责任、有条件让加害人和被害人双方了解达成民事赔偿协议的法律后果，另外，刑事协商势必涉及加害人的认罪悔过问题和从轻、减轻处罚问题，因此，检察官在刑事协商中所处的主导地位是现实存在的。检察官可为当事人双方搭建民事部分协商的平台，同时就被告人（犯罪嫌疑人）认罪及其罪责承担问题与辩护人（诉讼代理人）相互出示证据、交换意见，最终由控辩双方达成《刑事协议》。
（四）刑事协商中检察官的权力
检察机关作为法律监督机关，具有监督国家法律正确实施和代表国家追诉犯罪的权力。按照法律规定，在刑事诉讼过程中，检察官依法享有追诉权、不诉权、决定逮捕权、变更强制措施权和依法向审判机关建议从重或从轻处罚被告人的权力。
笔者认为，在符合法定条件的前提下，刑事协商过程中检察官对受理的案件应享有以下权利：一是变更对犯罪嫌疑人的强制措施；二是对案件进行存疑、相对不起诉或绝对不起诉处理；三是建议侦查机关作撤案处理：四是退回补充侦查或减少退回补充侦查的次数；五是缩短审查起诉时间或依法延长审查起诉时间；六是对所涉嫌的犯罪事实减少或降低指控；七是充分认定犯罪嫌疑人自首和立功等情节；八是建议法院对被告人从轻、减轻或免除处罚。
刑事协商过程中，《刑事协议》中达成的民事部分的和解和被告人（犯罪嫌疑人）的认罪悔过，必然涉及国家追诉权的合理让步问题，而国家追诉权的这种附条件的合理让步，完全符合我国长期以来的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策。而检察官只有享有以上权力，才能在刑事协商过程中处于主导地位，从而，使控辩双方就存在罪责之争的案件，在一审判决之前有望达成协议。
（五）刑事协商的操作流程
刑事协商机制的运行，为刑事诉讼程序添加了分支，形成刑事诉讼程序上的分流。刑事协商操作流程的设计和完善，是确保刑事协商机制健康运行的制度保证。
笔者认为，为防止司法裁量权的滥用和规制参与协商的各方的随意性，检察官发现所受理的案件确需协商时，应依据案件情况形成《刑事协商报告》，层报检察长或检察委员会审批。协商报告获批准后，由办案人形成协商预案报科长审批。在办案人的主导下，依据案件事实与犯罪嫌疑人（被告人）、辩护人、被害人或其代理人就犯罪嫌疑人（被告人）犯罪事实、所犯罪名的认定及承办人的处理意见进行协商，待被害人与被告人（犯罪嫌疑人）达成民事协议后，签订《刑事协议》。无被害人的案件，可由检察官与辩方签订《刑事协议》。庭审前控辩双方经协商签订《刑事协议》的案件，一律向法院建议适用简易程序或简化审；庭审过程中，控辩双方经协商签订《刑事协议》的案件，建议法庭适用简化审。凡经控辩双方协商签订《刑事协议》的案件，公诉人应当向法院提出对被告人从轻、减轻或免除处罚的量刑意见或者建议。庭审期间，若辩方违反协议，则原协议无效。达成协议后，需在检察环节作变更强制措施、不诉等处理的，办案人应及时做出处理。《刑事协议》由检察院和法院入卷存档。
对于进入审判程序后辩护人或被告人不履行刑事协议的，应规定相应的司法救助措施，即公诉人可依法建议法院转为普通程序重新审理；建议法院延期审理，在延期审理的期限内补充相关证据；将减少或降低起诉的犯罪事实予以追加起诉；取消对被告人从轻、减轻或免除处罚的检察建议或意见等。 [page]
参考文献：
①②卞建林、封利强《构建刑事和解的中国模式》第3页、第5页，见《刑事和解与程序分流学术研讨会论文集》（2008）
