关键词： 量刑/行为人/合作/公正
内容提要： 量刑程序改革是我国刑事司法改革中的一个重大举措，欲使这一改革健康稳步地进行，应当实行几个观念的转变：从对行为的关注转变为对行为人的关注；从对抗转变为合作；从概括性请求转变为具体请求；从法定转变为裁量；从严格证明转变为自由证明；从结果公正转变为程序公正；从矛盾转变为和谐。
当前，我国正在进行一场有关量刑程序的重大改革。最高法院在部分地区的法院着手进行了量刑程序改革的实验，并在此基础上制定了有关量刑程序改革的试行意见。同时，陈卫东教授等学者也在展开这方面的实验和研究。（注释1：据笔者了解，最高法院目前在全国128个基层法院展开了量刑程序改革的试点工作。陈卫东教授在安徽省芜湖市中级法院、陈瑞华教授在北京市东城市法院组织进行了量刑程序改革的审判尝试并就此问题召开了专家研讨会。）这一改革标志着刑事司法改革正在向纵深阶段发展，可以看作是刑事司法改革由结构层面向技术层面的转变。然而，量刑程序究竟应当如何改革，的确是一个仁者见仁、智者见智的问题，不论在理论界还是司法实践部门都引起了很大的争论。因此，对影响量刑程序改革的一些重大理念问题进行研究，对于推动这一改革的健康、深入、稳步地进行，对于厘清理论争鸣中的是是非非无疑具有重大的意义。
一、从对行为的关注转变为对行为人的关注
量刑程序改革的核心内容是实现定罪程序和量刑程序的相对分离，而产生两者分离的正当化根据应当是两个阶段所解决的问题不同。
在刑事诉讼审判程序中，法官首先要对被告人的犯罪行为进行审查。具体而言即逐一对照刑法条文中某个或某几个犯罪的构成要件，从而得出被告人是否有罪以及触犯了何种罪名的法律结论，这一诉讼阶段被称为刑事诉讼的定罪阶段。在对被告人定罪之后，法官还必须决定“如何对犯罪人进行处理”，是将其投入监狱还是施行缓刑？如果投入监狱，具体判多长时间的刑罚？是否判处罚金以及罚金的具体数额？这一阶段就是刑事诉讼的量刑阶段。
刑事诉讼定罪阶段和量刑阶段的关注点是不同的。在定罪阶段，法官主要是对犯罪人的犯罪行为进行评价；在量刑阶段，法官则是针对实施犯罪的行为人进行评价。从法官的角度而言，刑事审判中从定罪到量刑的转化实际上是建立在从对犯罪行为的评价到对行为人的评价这样一种理念转变的基础之上的。
截然不同的评价机制自然需要通过相对独立的程序来实现。量刑程序的独立性是与刑罚的个别化紧密相联的。量刑程序对犯罪行为人的个体关注，反映在刑罚上即刑事诉讼对刑罚精细化和个别化的追求。也就是针对每一个不同的被告人制定个性化的刑罚策略，从而最大限度地实现刑罚的功能。例如，同样是盗窃了价值相等的财物，一个行为人是因为家里非常贫困而要给其身患重症的老父亲治病不得不铤而走险，另一个行为人则是为了自己挥霍而实施盗窃行为。与后者相比，前者无论是人身危险性抑或是重新回归社会的成本都要小得多。将两人都定为盗窃罪是无可厚非的，但判处同样的刑罚显然就是不适当的了。这就说明，犯罪个体之间的差异，包括年龄和前科记录等都只是针对量刑程序才有价值，如果仅仅从盗窃行为本身进行考察，二者并无异处。
笔者认为，只有实现了从关注行为到关注行为人的理念上的转变，切实认识到量刑程序的重要意义，才能使量刑程序摆脱被边缘化、虚置化的尴尬境地。扭转我国刑事司法实践中长期存在的“重定罪、轻量刑”的错误观念。将刑事量刑程序真正定位为对犯罪人人格进行多角度评价，对其人身危险性进行全面评估的定量程序。刑事社会学派的创始人李斯特先生就曾指出：“应被处罚的不是行为，而是行为人。”因此他进一步认为，刑罚的轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实，而应该以犯罪人的人格、恶性及反社会的强弱为标准对犯罪人进行分类，并据此实行刑罚个别化[1]（P.283）。
基于从关注行为到关注行为人的这一观念的转变，在进行量刑程序的改革过程中，就应当特别强调以下几点：
首先，无论定罪程序的繁简差异如何，刑事诉讼都应当有独立的量刑程序，以对行为人进行评价；
其次，独立的量刑程序并不要求案件具有法定的量刑情节。任何与犯罪人人格和人身危险性相关的信息都可以成为量刑综合衡量的依据；
再次，独立于司法之外的对被定罪之人的人格特征和人身危险性进行全面科学评估的社会调查报告显得特别重要。应当考虑委托社区或者其他相应的社会工作部门进行这方面的工作；
最后，被告人认罪案件和被告人不认罪但已被证实为犯罪的案件在量刑程序的设置上应当有所不同，因为前者行为人的主观恶性显然要小于后者。笔者主张，对于被告人认罪的案件，不必实行定罪程序和量刑程序的绝对分离，特别是如果将来建立了控辩协商制度，完全可以根据控辩双方的协议直接量刑。而对于被告人不认罪的案件，应当在定罪程序结束后，进入独立的量刑程序，将定罪程序和量刑程序严格分开。
二、从对抗转变为合作
以被告人是否认罪为标准，刑事诉讼审判程序可以划分为被告人认罪程序和不认罪程序。其中被告人不认罪程序通常被视为具有高度的对抗性。控辩双方当事人在法庭上针锋相对，不断地提出动议，不断地表示反对。各方在阐述己方观点的同时极力地挑战和否定对方提出的证据和主张。美国电影中律师睡醒后第一句是“我反对”的情节虽有夸张的成分，却无疑将法庭上控辩之间的直接对抗展现得淋漓尽致。
在定罪阶段，特别是对于被告人不自愿认罪的案件，充分地法庭对抗既是必要的也是可行的。“对抗可以使个人的能力提高到某种阶段，以致能借别人的眼睛来透视真实，能够在‘人情法理’范围内尽量变得大公无私和摆脱偏见的羁绊。”[2]（P.34）此外，高度的对抗为控辩双方自由表达诉求提供了良好的制度空间，其在保障当事人权利和防止司法腐败方面亦发挥积极作用。
与定罪阶段不同的是，在量刑阶段，控辩双方并不需要进行对抗，而是应该在一定程度上展开合作。这是因为：量刑程序重在对犯罪行为人个体的评估，法官需要的是尽量全面地获得与犯罪人有关的信息。包括犯罪人犯罪前的一贯表现、家庭经济状况、是否有与犯罪有关的特殊经历、犯罪后的认罪表现等。法官获得的犯罪人信息越全面，据此做出的量刑判决就越是有针对性。在量刑阶段，控辩双方只需要尽可能多地向法官提供与犯罪行为人个人有关的信息，以保障有利于己方的犯罪人信息在法官面前得到了充分地披露。而不需要否定或论证对方信息真实与否。一言以蔽之，控辩之间通过合作保障了披露信息的完整性，而并非要求双方针对对方提供的信息进行抗辩。从控辩双方的角度而言，刑事诉讼量刑程序的独立化要求当事人转变定罪程序中的对抗观念，转为接受合作的理念。 [page]
基于由对抗向合作的理念转变，笔者主张在量刑程序改革中，以下几个问题是需要予以重视的：
其一，摒弃定罪阶段控辩对抗的固有模式，将量刑程序设计为控辩双方合作模式，控辩双方不再为举证和质证进行对抗，转为各自尽披露犯罪人信息的义务；
其二，在量刑阶段不设置法庭辩论程序，控辩双方只需就己方证据和信息各自表述，且据此提出相应的量刑建议或请求即可，而没有必要让控辩双方针对对方的量刑建议或者请求展开辩论；
其三，应当赋予法官在量刑问题上以自由裁量权，控辩双方针对量刑所披露的犯罪人信息和量刑事实，以及有关犯罪人人格的社会调查报告，应当成为法官在量刑时重点考虑的依据；
其四，在量刑程序中应当打破传统的控、辩、裁之两造对抗、审判居中的三方结构。被害人的参与、社会调查员的报告都应当成为量刑程序不可或缺的组成部分。
三、从概括性请求转变为具体请求
与民事诉讼起诉书中明确提出的具体诉讼请求不同，在我国现阶段，刑事起诉书都是以“被告人应当以某罪追究刑事责任，请依法判决”的字样提出概括性的追诉请求。产生这一差异的主要根源在于刑事诉讼中长期以来不承认诉权的存在。现在看来，这一传统的思维定式，是到了该打破的时候了。为此，笔者曾专门撰文，主张在刑事诉讼中引入诉权理论[3].如果将犯罪视为是犯罪人个人与国家之间产生的刑事纠纷，那么检察官和被告人作为纠纷的双方都应当享有诉权，并依据诉权参与刑事诉讼活动。在检察官的起诉活动中，量刑建议权是其国家诉权的重要组成部分。因而，只有承认了刑事诉权，特别是国家诉权的存在，量刑建议权才有其产生的理论基础。检察官提出的具体量刑请求才有实际运作的制度空间。否则，探讨检察官提出具体请求的改革方案无异于无源之水、无本之木，难以具有长久的生命力。
从刑事量刑制度改革的视角分析，赋予检察机关量刑建议权，使其在起诉时从提出概括性请求转变为具体请求，具有重要的意义。从法官角度看，检察官行使量刑建议权，在起诉时提出的具体量刑请求是法官据以行使量刑裁判权的前提和基础。这是因为，司法具有被动性和中立性的基本要求。量刑权作为法官裁判权中的有机组成部分，当然不能由法官自行启动，而是要通过检察官行使量刑建议权，以诉权启动裁判权的模式回归到司法权运行的常态。此外，诉权具有制约审判权的基本职能。法官针对检察官具体的量刑请求进行判决，有助于将其量刑权纳入到诉权制约的范畴之中。
对被告人方角度而言，获知检察官所提出的具体请求，与其有权获知被起诉的罪名一样，都属于当事人诉讼知情权的一部分。因此，实现从概括请求到具体请求的转变，除了符合诉权启动裁判权的基本规则之外，还丰富了诉权的具体内容。而具体的量刑请求使被告人明确了案件判决可能的量刑幅度，使其对判决结果的预期更加理性。
在由概括性请求向具体量刑请求转变的过程中，必然会出现一系列与之相关的程序设计问题。例如量刑建议书的提交时间，是与起诉书一起提交还是在定罪程序结束之后提交；再如量刑建议书的提交形式，是作为起诉书中的一部分内容还是独立起草的诉讼文件等。
笔者主张对于量刑请求权的具体制度设计，不可一概而论，而是应当对现有刑事案件进行合理地分类，并在分类的基础上，针对不同类型的案件做出有差异化的制度设计，以便于有效地调配司法资源，避免刑事量刑程序的机械化。笔者的基本思路是：对于被告人自愿认罪的案件，量刑建议书可以在提交起诉书的同时提出，而且可以作为起诉书的附件；对于被告人不认罪的案件，量刑建议书只能在定罪程序完结且宣告之后提出；在被告人不认罪案件的量刑阶段，应当设立辩护律师与被告人的沟通程序，在检察官宣读量刑建议之后，经辩护律师申请，辩护律师可以同被告人单独接触，根据检察官的量刑建议，同被告人就是否重新认罪进行交谈，以获取从轻处罚的机会。
四、从法定转变为裁量
罪刑法定原则是现代刑法的一条基本原则，然而这一原则在刑事诉讼中只能在定罪阶段被严格遵守，即法官定罪阶段对犯罪行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，要严格依照刑法规定的犯罪构成要件进行确定。也就是说，在定罪问题上，法官没有任何自由裁量的余地。
而到了量刑阶段，罪刑法定原则仅仅在控制量刑幅度上起作用，而对于法官具体确定何种刑罚，罪刑法定原则便无用武之地。可以说，在刑事量刑程序中，具体刑罚的确定实质上由法定走向了裁量。因为，量刑程序是针对个性化的被告人进行全面的人格和人身危险性评估的程序。其评价的依据不能局限于法定的量刑情节。鉴于社会生活的复杂性，立法无法穷尽所有可能对评价犯罪行为人人格和人身危险性的影响因素，因而也就无法做出明确的法律规定。换言之，当前刑事司法改革中提出的规范法官裁量权的问题实质上就是法官针对量刑问题进行的自由裁量。
由此可见，建立独立的量刑程序，实现定罪程序和量刑程序的分离便具有重大意义。惟如此，法官才能将法定无裁量的定罪观念转变为发挥法官司法裁量职能的量刑观念。也只有完成了从法定到裁量的观念的转变，法官在量刑之时才不会依照固有的定罪观念对孰是孰非的问题穷追不舍。
基于从法定向裁量的观念转变，检察官在量刑阶段提出的量刑建议就不应当是一个绝对确定的刑罚，而应当具有一定的量刑幅度。倘若将量刑建议的刑罚绝对化，则法官的司法裁量权也就丧失了权力运行的空间。同时，检察官提出的量刑建议应当符合合法性原则，即具体的量刑幅度应当保持在刑法分则规定的法定刑期之内，不得超越刑法规定随意扩大法官的自由裁量权。
当然，正如孟德斯鸠所言“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验，有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才会休止。”[4]（P.46）在赋予法官量刑裁量权的同时如何防止权力被滥用历来是司法改革研究的热点问题。笔者认为，在定罪量刑程序分离之后，明确司法裁量权就是法官量刑的自由裁量权，以诉权制约裁判权为理论支点，从规范检察官的量刑建议权入手，通过确定检察官量刑建议的幅度，审查其量刑建议幅度的合法性，从而间接地规范法官司法裁量权的适用，不失为一种新的思路。
五、从严格证明转变为自由证明
[page]严格证明和自由证明指的都是证明的程度，即待证之事实，必须证明至何种程序，始能评价为“已经证明”？严格证明因其既是谕知有罪判决的前提，也是保证无罪推定原则的门槛[5]（P.360），而在各国刑事诉讼定罪程序中普遍适用。在我国，刑事案件的证明标准是“事实清楚，证据确实充分”，这一规定便是严格证明模式下证明标准之最高表述。相对而言，自由证明并不要求法官心证达到确信无疑的程度，只要法官在心证上认为“很有可能”或“大致相信”足矣[6]（P.216）。
在刑事量刑程序的改革中，应当实现从严格证明向自由证明的转变。这是因为，在定罪程序中，确定一个被告人是否有罪，必须按照现行立法规定，达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。但是量刑程序更多的是通过针对犯罪人的自身情况进行量刑，而法官在量刑问题上本已享有较大的自由裁量权，因而在量刑程序中实行严格证明标准没有必要。
在我国司法实践中，由于一直实行定罪量刑合一的审判程序，而现行刑事诉讼法也没有针对量刑程序的证明标准做出专门化的规定，这就直接导致了实践中定罪与量刑适用了完全同一的证明标准，这显然不符合基本的诉讼规律。要改变这一现状，就必须要对量刑程序进行改革，将量刑程序从定罪程序中剥离出来，转变定罪程序中严格证明的固有观念为自由证明。这种观念的转变，可以有效地纠正长期以来实践中存在的量刑阶段证明程度过于严格的做法，真正顺应刑事诉讼发展趋势。
然而这一结论只能局限于死刑以外的案件中，对于死刑案件，在要不要判处死刑的问题上，还是应当实行严格证明的原则，尤其是检察官必须就被告人“罪大恶极、不杀不足以平民愤”的问题进行充分的证明。笔者认为，落实这一严格证明的程序机制，可以采取合议制的一票否决制，即合议庭成员中，只要有一个成员不同意判处死刑，就不作出死刑判决。这一做法，既符合有关国际公约的规定，（注释2：1984年5月25日联合国经社理事会通过的《保护死刑罪犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”）在其它国家也有相应的立法例可供借鉴。（注释3：例如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（2001年12月5日俄罗斯联邦委员会批准，2002年7月1日生效）第301条第4款规定：“只有在所有法官一致同意时才能对犯罪人判处死刑。”）
基于量刑阶段由严格证明向自由证明的转变，在量刑程序的具体构建中以下几个问题值得关注：
首先，在量刑阶段，不必设立证据能力规则，也不必设立与之相适应的程序审查机制。量刑法官需要不受限制地接触信息，是量刑阶段应当遵循的一项原则，绝大多数国家有关证据能力或者可采性的规则均是针对定罪程序而言的，其效力不应及于量刑阶段。因此，不具有相关性的品格证据虽然不能在定罪阶段出现，但完全可以被法官作为衡量被告人主观恶性的重要依据；传闻证据规则、意见证据规则虽然在定罪阶段应被严格适用，但在量刑阶段不应当禁止；即使是非法证据在定罪阶段被严格排除在证明被告人有罪的体系之外，但在量刑阶段亦可成为证明相关取证人员有违法取证行为的根据，因而可以作为对被告人从轻处罚的理由。
其次，在量刑阶段，除死刑案件外，一般无须设置证明标准的规定。因为证明标准只在严格证明之下才有意义，在自由证明模式中，证明标准便无用武之地。
最后，在量刑阶段，亦不应当设置证明责任的规范。随着定罪阶段由法定向裁量的过度，即使没有证明责任的分配规范，法官的释明义务，也能为最终的量刑寻找到合理的根据和解释。
六、从结果公正转变为程序公正
在我国司法实践中，重实体轻程序的现象一直都存在，在量刑程序中也不例外。法官在追求结果公正的同时，往往忽视了对程序性公正的兼顾。由于我国定罪程序与量刑程序之间没有明显的界限，法官在审理案件时并不刻意区分哪些是定罪事实、定罪证据，哪些是量刑事实、量刑证据，这就决定了法官在定罪的同时往往对案件的量刑也达成了初步的意见。此外，由于我国尚未完成判决书说理制度的改革，无论是定罪部分的理由抑或是量刑部分的判决理由在刑事审判书中都难觅踪影。对于法官究竟为何要做出这样的量刑决定，在法庭审判过程中，法官也不会就此做出说明。因此，对于被告人而言，其只知道确定性的判决结果，而对判决的理由一无所知。这一制度缺陷产生的直接弊端就是当事人对司法公信力的质疑。
由是以观，在量刑程序的改革中，要明确从追求结果公正到追求程序公正的价值观念的转变，将量刑程序进行透明化改造，变法官不公开的量刑过程为公开的，有控辩双方当事人积极参与的法定量刑程序。这一观念的转变，对司法权威的树立以及司法公信力的提高，将会产生巨大效应。一方面，可以有效地减少二审上诉和抗诉案件的数量。这是因为，以前法官针对量刑程序所进行的类似于黑箱操作式的审理模式使当事人，无论是检察官还是被告人都无法准确地获知法官据以量刑的依据。由于获得信息的不充分会直接影响到检察官和辩护人对法官量刑的推测，从而更容易产生侥幸心理，并在这种心理的支配下选择上诉或抗诉。反之，如果量刑完全在公开和透明的程序下进行，使得检察官和被告人一方能够充分、明确地获知法官量刑的基本依据，那么其就会对控辩双方的力量对比以及案件事实作出更为准确的判断，由于信息不充分而产生的侥幸心理就会大幅度减少。提出上诉或抗诉案件的数量自然也就会随之下降。另一方面，可以减轻刑事案件产生的民怨民愤，减少社会公众和舆论对司法的压力。笔者认为，目前实践中民怨沸腾的案件多是一些造成严重后果的恶性刑事案件，这些案件经过舆论的炒作，往往会给法官造成强大的外部压力，或多或少地会对法官的公正判决产生消极的影响。而这些案件，在定罪方面产生的争议较少，大部分的争议都是产生在量刑问题上，特别是在是否适用死刑的问题上。将量刑结果公开化，转变追求结果公正的诉讼理念，树立追求程序公正的基本理念，利用程序的公正性来吸纳社会不满。
反映在具体的改革制度设计中，笔者主张实行全面的刑事判决书说理制度，不仅对刑事判决的定罪部分要有明确的法律分析和事实判断依据，而且在量刑部分也要针对案件的量刑结果以及量刑程序中控辩双方出示的量刑证据的采纳情况予以说明。 [page]
七、从矛盾转变为和谐（代结语）
量刑程序中蕴含着各种不同的矛盾，例如对于未成年犯罪人，是将其投入监狱还是对其施行缓刑。如果将其投入监狱，则有可能因为交叉感染而增加改造自新的障碍，如果对其施行缓刑，虽然能够避免其在监狱羁押过程中可能面临的不良影响，但如何对其进行改造，防止其再次危害社会等都是在量刑程序中必须要面对的矛盾。再如，除了关于犯罪人个人的矛盾之外，还存在家庭、社会与个体之间的矛盾。如果犯罪人在犯罪之前是家里的主要经济来源，那么在其执行刑罚期间，整个家庭必然会遭遇经济困难，甚至会由此引发新的矛盾产生。
因此，欲通过量刑程序改革实现化解社会矛盾的目标，就必须正视量刑过程中可能产生的各种矛盾。只有明确了矛盾的存在，并且对矛盾的形成过程做出了正确的分析判断，才有可能最终解决刑事量刑程序中出现的矛盾。一味地回避已经出现的或潜在的矛盾，对最终化解矛盾毫无益处。
笔者认为，在建设社会主义和谐社会的思想指导下来推进刑事量刑制度的改革，就必须正确面对量刑制度改革中可能出现的各种矛盾，并且积极地去分析问题，化解矛盾，最终达到和谐法制的基本目标。从矛盾到和谐的观念转变，正是刑事量刑制度总的指导思想，也是量刑制度改革本身的意义所在。
量刑制度的改革是人民法院“三五改革纲要”确定的重大司法改革举措，也是理论界近期讨论的焦点问题。它不仅关系到刑事审判程序改革的成败，对刑事司法改革的深度也具有重要的影响。正因为如此，量刑制度的改革显然无法一蹴而就。笔者在此仅仅是想寻求一种观察量刑问题改革的理论视角，试图通过对刑事量刑制度改革需要转变的七个观念的论证，回答为什么要进行量刑程序改革以及改革的基本思路问题。
注释：
[1]张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版。
[2][美]朗•L•富勒：“对抗制”，载哈罗德•伯曼主编：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版。
[3]汪建成、祈建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导人”，载《中国法学》2002年第期。
[4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008年版。
[5]林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版。
[6]王兆鹏：《传闻法则理论与实践》，元照出版有限公司2004年版。
《政法论坛》2010年第2期
汪建成
