导读：
一、徇私枉法罪的概念及其构成特征徇私枉法罪，是指司法工作人员为徇私情，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律做出枉法裁判的行为。本罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动及国家的司法
一、徇私枉法罪的概念及其构成特征
徇私枉法罪，是指司法工作人员为徇私情，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律做出枉法裁判的行为。
本罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动及国家的司法公正性。国家司法机关的正常活动，乃是司法机关依法办案、严格执法，实现国家刑事法律所体现的公正与公平的具体过程。只有正常的司法活动才能够实现司法公正。由于行为人徇私枉法行为违背了法律的正义要求，并造成任意适用人罪的结果，因而严重妨害了国家司法活动的正常进行，同时也败坏了司法公正。
本罪的客观方面表现为行为人在刑事司法活动中实施了徇私枉法行为，具体表现为以下行为：（1）使无罪之人受到刑事追诉。所谓无罪之人，既包括没有实施任何违法行为之人，也包括实施了违法行为但尚不构成犯罪之人。使无罪之人受刑事追诉，是指行为人明知是无罪之人而故意将其纳入刑事诉讼程序，即对无罪之人进行立案侦查、用刑事强制措施限制其人身自由、提起公诉、进行审判等等行为。因此，本罪既可以发生在刑事侦查起诉阶段，也可以发生在审判阶段。（2）包庇明知有罪之人而使其不受追诉。所谓包庇，既指行为人采取不正当的手段伪造、隐匿、毁灭有罪之人的犯罪证据、篡改有罪之人的有罪供述、威逼证人改变证词、为即将受到刑事追诉的有罪之人通风报信使其逃避刑罚的行为，也包括行为人出于一己之私而对有罪之人的犯罪行为不进行刑事追诉，还包括对犯罪嫌疑人违法变更或取消强制措施而使犯罪嫌疑人逃避刑事裁判等。（3）违背事实和法律作枉法裁判。这是专门针对法院刑事审判人员而言的。违背事实和法律，是指行为人违背“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则，不以行为人的行为事实为根据来依法认定行为人的行为性质。枉法裁判，则指行为人故意做出违法的判决或裁定，即对于有罪者作无罪判决，对无罪者作有罪判决，或者重罪轻判，轻罪重判以及将此罪判为彼罪，将彼罪判为此罪等等。
构成本罪的主体是司法机关工作人员。所谓司法机关，这里是指依法行使刑事执法权的特定机关，包括公安机关、安全机关、检察机关和审判机关。只有前述四种机关的侦查人员、检察人员、审判人员、监管人员才能成为本罪的主体。根据最高人民检察院1996年6月4日发布的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》，司法机关的专业技术人员也可以成为本罪主体。
本罪的主观方面只能是故意。如果行为人因过失造成对有罪之人作无罪判决，对无罪之人作有罪判决，或者重罪轻判，轻罪重判以及将此罪判为彼罪，将彼罪判为此罪等行为的，因其不具有主观故意性，不能以犯罪论处。
二、徇私枉法罪认定中的几点问题
（一）徇私枉法罪主体的认定。
徇私枉法罪的主体为司法机关中行使侦查、检察、审判等职责的工作人员。司法实践中，关于本罪主体的争议焦点是公安机关工作人员主体身份的认定问题，即徇私枉法罪与
徇私舞弊不移交刑事案件罪主体的认定问题。徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的而不移交，且情节严重的行为。有人认为公安机关是负责社会治安的政府
行政机关，公安人员是行政执法人员，属于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体范围；而有的人则将公安人员全部排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体范围外，认为公安人员属于司法工作人员，其徇私舞弊不移交刑事案件的行为，应以徇私枉法罪追究刑事责任。根据我国法律规定，公安机关工作人员既具有行政执法权又具有刑事司法权，关键是看公安人员履行的是何种职责、行使的是何种执法权，即应当依据他们所利用的职务之便中所利用的执法权的具体内容而具体确定。一般意义上的司法机关工作人员泛指司法机关中的工作人员，公安机关属于司法机关，其工作人员是一般意义上的司法工作人员；而刑法意义上的司法机关工作人员是指我国《刑法》第94条所规定的有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。因此，公安机关中只有履行侦查、监管职责的工作人员才是刑法意义上的司法人员，这些人在履行职责时，徇私情、私利，故意使有罪的人不受刑事追究，应以徇私枉法罪追究刑事责任。除此之外的其他公安人员如治安部门工作人员、交通管理部门工作人员、消防部门工作人员、出入境管理部门工作人员等，他们行使的是行政执法职能，属于行政执法人员，这些人员在具体履行行政执法职责中发现犯罪，却徇私擅自放人或仅作行政处罚，不作为刑事案件移交公安刑侦部门，情节严重的，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。因此，对公安人员的徇私行为是构成徇私枉法罪，还是徇私舞弊不移交刑事案件罪，关键是看公安人员履行的是何种职责、行使的是何种执法权，即应当依据他们所利用的职务之便中所利用的执法权的具体内容而具体确定。如果是在履行刑事犯罪侦查工作职责中，公安人员利用侦查刑事犯罪的司法职权之便实施的，则应当以徇私枉法罪定罪处罚。如果在履行社会治安行政管理职责中，公安人员利用治安行政执法职权之便实施的，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚；
（二）对徇私枉法罪中“有罪的人”的认定。
我国刑法规定的徇私枉法行为，其罪状之一就是“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”。因此认定徇私枉法罪必须首先认定前罪，即先认定徇私枉法行为人包庇的人是否构成犯罪。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”那么徇私枉法罪中前罪“有罪的人”一定要经过法院裁判才能认定吗？我认为不应教条的以此为标准。从法律规定用语的习惯上看，“有罪的人”既包括“犯罪嫌疑人”，又包括“被告人”和“罪犯”。对此我国《刑诉法》中在对涉案人员称谓的使用上就使用了犯罪嫌疑人、被告人、罪犯和当事人四种称谓。从“追诉”的法律对应关系来看，“追诉”是一个法定的过程，从广义上讲，其逻辑外延，既包括对立案前的举报、控告、自首等材料的审查，又包括立案、侦查、起诉与审判以及审判监督程序等内容。当然，“有罪的人”应包括立案、侦查、起诉与审判等过程中犯罪嫌疑人、被告人和罪犯。从徇私枉法罪的构成来看，并不是前案嫌疑人是否真正有罪或被判决所确定，而关键是看后案行为人在办理前案的“当时”（前案嫌疑人被后案行为人审查时），是否有证据材料足以证明嫌疑人有犯罪事实，该事实又是否达到了查处当时的法定的“阶段性标准”（即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段的法定条件）。否则，即使前案嫌疑人后来被判决有罪，也不能反过来必然地认定后案行为人“枉法”。因此，前案嫌疑人是否属于“有罪的人”，主要是看“当时”的证据材料，而不是嫌疑人实际上是否犯罪，以及是否为法院最终判决所确认。《刑法》第399条中“有罪的人”作为一个上位概念，其内涵是指在不同的诉讼阶段，根据所掌握的证据材料，对照相关法律，足以证明其涉嫌犯罪；其外延既包括立案前后的犯罪嫌疑人，也包括起诉之后的被告人及罪犯。综上，《刑法》第399条中“有罪的人”，应当包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯。我们既不能随意扩大“有罪的人”的范围，也不能对“有罪的人”妄加限制，否则，既不利于枉法案件的查处，司法腐败的遏制，同时也与法律相悖。[page]
（三）徇私枉法案立案侦查时间与受追诉的刑事案件确定有罪的时间的衔接问题。
我国《刑法》明确规定，构成徇私枉法罪的前提条件是枉法者故意包庇的人必须被确认已实施了犯罪行为，其实施行为已构成犯罪，应该追究刑事责任，在被包庇的行为尚未被确认是否构成犯罪前，徇私枉法的罪名不能成立。因此，检察机关发现徇私枉法行为，若要追究枉法者责任，要在与徇私枉法案相关联的刑事案件确定为有罪之后。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”如何确定为“有罪的人”这一点在前文已经论述过。但徇私枉法案与相关联的刑事案件时间的衔接上法律并无明文规定，是严格依照法律规定待前罪宣判为有罪后才立案侦查徇私枉法罪，还是先立案侦查待前罪宣判有罪后再对后案进行审判，或是两案同时立案、审判，究竟如何适用并没有一个统一的标准。若是按第一项操作有可能延误、放纵对徇私枉法行为人的刑事追究；若是按第二项操作又可能造成羁押时限的过分延长而不利于保护当事人的合法利益；若是两案同时审判又有可能出现后罪证据的认定需要前罪并未确定的证据来佐证这样一个尴尬的境况。在这里笔者认为，针对徇私枉法案的特殊性，法律或司法解释应允许徇私枉法案在确定与之相关联的刑事案件有罪与否为法定中止理由。因为，就刑法理论和法律规定而言，刑事诉讼程序中也存在着办案期限的中止。如我国《刑事诉讼法》第122条规定的对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限，就是典型的中止。而
民事诉讼法、行政诉讼法更是明确规定了“本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结”作为法定中止理由。因此，如果在法律上明确规定将确定与徇私枉法案相关的刑事案件有罪与否的诉讼时间为刑事诉讼中止时间，能更有效地打击徇私枉法罪。在没有法律明确规定的情况下，司法机关可以根据具体案情选择适当方式，做到既不放纵犯罪行为人同时也要保护其合法权益。
（四）关于徇私枉法罪与受贿罪等构成竞合犯的罪刑处断处罚原则。
徇私枉法常见形式为贪赃枉法。贪赃枉法则极有可能出现“法条竞合”的情况，即贪赃达到受贿罪数额既构成受贿罪，同时又构成徇私枉法罪。所谓“法条竞合”是指由于法律错综复杂的规定，使一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成的情况。处理法条竞合的一般原则是特别法优于一般法，特别条款优于一般条款，但法律另有规定的除外。法律规定一般有两种情况：一是法律规定按其中一罪处罚；二是法律规定重法优于轻法。《刑法》第399条第三款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据法律规定受贿罪按受贿所得数额和犯罪情节的不同，其量刑处罚的轻重也是有所不同。审判实践中一个人徇私枉法同时又有受贿行为，且达到受贿够罪的标准应如何定罪。根据《刑法》第386条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”第383条第三款“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给与行政处罚。”《刑法》第399条规定“司法工作人员徇私枉法……处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”若某人受贿达五千元以上不满五万元又徇私枉法且分别够罪，依规定应定为受贿罪，这一点审判实践中一定要加以注意。
如果司法工作人员在徇私枉法过程中刑讯逼供、暴力取证、滥用职权又该如何定罪。上述三个罪名同样是国家工作人员利用职权实施侵犯公民权利的行为，与徇私枉法罪在某些方面具有相似性。但应该看到以上三个罪名的犯罪主体均为国家工作人员或不特定主体，司法工作人员是上述主体的一部分，既然《刑法》将司法工作人员犯罪单独列出，就说明法律对司法工作人员有特别规定，根据“法条竞合”处理原则的特别条款优于一般条款，应定为徇私枉法罪。
（五）单位能否成为徇私枉法罪的主体。
在司法实践中，有人主张单位可以成为徇私枉法罪的犯罪主体。理由是：我国《刑法》第30条规定“公司、企业、
事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为
单位犯罪的，应当负刑事责任。”其中“机关”是指国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关。有些徇私枉法行为是司法机关单位的行为，如“以罚代拘”、“以罚代刑”等等，有的就是单位规定的或者是单位领导集体决定的，并非司法工作人员个人的行为。这种行为符合单位犯罪的特征，应按徇私枉法罪追究单位的刑事责任。那么这个观点能否成立呢？回答是否定的。首先，刑法第399条明确规定，徇私枉法罪的犯罪主体是司法工作人员，司法机关没有规定为犯罪的主体。“法无明文规定不为罪”，如果将司法机关作为徇私枉法罪的犯罪主体，显然违背刑法“罪刑法定”的根本原则；其次，司法机关“徇私”，似乎于理不通，追究司法机关的刑事责任也无法实现。至于司法机关在司法、执法工作中出现的某些错误方法，如“以罚代拘”、“以罚代刑”等，只能靠政策法规来加以调整制约。
注释：
刘杰《徇私舞弊不移交刑事案件罪若干问题探讨》
李保唐、徐全兵、田书彩《认定徇私舞弊不移交刑事案件犯罪若干问题研究》
鲍绍坤《论贪污贿赂罪、渎职罪的竞合、惩治和防范》
杨凯《论渎职罪刑事立法之不足与完善》
陆中俊《对徇私枉法罪一些问题的思考》
杨方泉《包庇、纵容黑社会性质组织罪略论》
陈剑王天宝《试论徇私枉法罪的几个问题》
赵广萍《对徇私枉法罪两个相关问题的思考》
王爱东《徇私枉法罪中“有罪的人”辨析》王少杰
