侵占罪中拒不退还或交出的司法认定

根据刑法第二百七十条规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。本文拟就侵占罪中拒不退还或交出的司法认定略作探讨。

　　一、拒不退还或交出的含义

　　拒不退还或交出是指行为人非法占有他人财物或者遗忘物、埋藏物，经权利人要求其退还或交出时，拒绝将财物返还给权利人的行为。

　　拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，也是侵占行为的核心要件。这是我国侵占罪区别于其他国家和地区侵占罪的显著特点之一。在我国刑法中，侵占罪的成立除了要求将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，还必须同时具备数额较大，拒不退还或交出的情节，因而，拒不退还或交出在侵占罪的构成中不是可有可无的，而是决定行为人犯罪目的是否最终实现的必要条件。侵占行为以拒不退还或交出的行为为终结，而不是以非法占为己有为终结。因此，拒不退还或交出作为一种行为，其表现形式是不作为。那种认为侵占行为既可以是作为，也可以是不作为的观点并不符合我国刑法规定。侵占行为在本质上表现为将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的不作为行为。仅仅是非法占为己有尚不能说明侵占行为的成立，只有具有非法占为己有的意图，并且拒不退还或者交出的，才能成立侵占行为。因而在侵占行为的本质问题上，我们也不赞同“将合法持有的他人之物非法占为己有即合法持有非法占有视为我国侵占罪中侵占行为本质”的观点。我国刑法将拒不退还或交出规定为侵占罪的成立要件，在范围上缩小了打击面，体现了宽严相济的刑事政策。

　　二、拒不退还或交出的司法认定

　　司法实践中认定拒不退还或交出，应当注意以下几个问题：

　　1.行为人拒不退还或交出的意思表示对象问题。也就是说，行为人向谁表达了拒不退还或交出的意思才应认为是拒不退还或交出并因而构成了侵占罪？关于这个问题，理论上的认识并不一致。如有的认为向财物所有人表达了拒不退还或交出的意思才应认为构成侵占罪。有的认为是向财产托管人表达。有的认为是向财物的所有人、占有人或其委托的人员或机关表达。还有的认为是向财产所有人或有关权利人表达才应认为构成了侵占罪。我们认为，由于行为人拒不退还或交出的意思表示对象的范围关系到侵占罪的成立与否，侵占罪又是对他人公私财产所有权的侵犯，因此，行为人表达拒不退还或交出的对象是“他人”，即财物的所有权人和占有权人。可见，行为人只有向财物的所有权人和占有权人表达了拒不退还或交出的意思才应认为是拒不退还或交出。除此之外，是否还存在其他对象呢？对此应着重分析以下几类对象：

　　一是受所有权人或者占有权人委托的人。财物的所有权人或者占有权人向行为人索要财物是在行使其财产返还请求权，行使返还请求权作为一种民事法律行为，权利人可以通过他人代为实施。在这种情况下，所有权人或占有权人与受委托人之间实际上形成一种委托代理关系。代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这样，受委托的人以所有权人或占有权人的名义向行为人行使返还请求权，如果行为人返还财物，则由代理人转交所有权人或占有权人；如果行为人向代理人表示拒不退还或交出的，由于由此产生的法律效果直接归属于被代理人，因此，应当认为行为人是向所有权人或者占有权人表达拒不退还或交出，应当认为构成侵占。

　　二是受所有权人或者占有权人委托的单位。财产所有权人或者占有权人在财产被侵占后往往会求助于某些组织和单位，特别是有关机关，希望借助于这些单位的力量索回被占财产。行为人向受委托单位表示拒不退还或交出的，能否认定为侵占？对此不可一概而论。如果单位依法可以接受代理，则所有权人或占有权人与该单位之间是一种代理与被代理的关系，行为人向接受委托的单位表示拒不退还或交出的，应当认为构成侵占；如果单位依法不能接受代理，则应看单位的职能（或职责）。如果根据其职能（职责）可以通过采取向行为人索要财物的方式保护他人财产所有权的，在该单位接受他人请求向行为人索要而行为人表示拒不退还或交出的，应当认为构成侵占；如果没有这项职能或职责，或者虽有此职能或职责但他人未向其请求帮助索回的，即使行为人向其表示拒不退还或交出的，也不能认为构成侵占罪。这是由侵占罪是亲告罪的性质决定的。如他人财物被侵占，经索要无果后，请求公安机关介入，如果行为人在公安人员面前拒不退还或交出的，应当认为构成侵占，因为此时，他人的请求与公安机关的职责是吻合的。如果公安机关未经他人请求，仅依职权或第三人的检举揭发要求行为人退还或交出财物，行为人拒不退还的或交出的，不能认为构成侵占。

　　三是占有人。首先应当明确，占有人不等于占有权人。占有权人是指占有人依据契约或法律取得对财物占有的权利的人，而占有人只是基于占有意思对物取得实际支配的人，占有包括合法占有和非法占有。占有人不论基于事实还是不法原因取得的占有都不享有占有权，因而也就不存在占有返还请求权问题。侵占对象可以包括非法财物，其中包括非法占有人的财物。如侵占他人通过盗窃占有的财物。行为人侵占非法财物虽然可以构成侵占罪，但向非法占有人如盗窃犯表示拒不退还或交出的，尚不能确定真正所有权人的所有权是否会受到侵犯（如行为人可以说拒不退还是为了退还给所有权人），因而对非法占有人表达拒不退还或交出的，还不能认为是构成侵占，只有向所有权人或占有权人及其代理人（包括单位和自然人）以及接受请求的负有特定职责的单位（主要是国家机关和一些基层组织）表示拒不退还或交出的，才能认为构成侵占。可见，对占有人应区分占有权人和非占有权人两种情形判断。

　　综上所述，行为人只有向所有权人或占有权人及其代理人、负有特定职责并接受所有权人、占有权人请求的单位表示拒不退还或交出的，才能认为是构成侵占。向权利人以外的其他人或单位表示拒不退还或交出的，尚不足以确定其是否侵犯了他人财产所有权，还不能认为是构成侵占罪。

　　2.行为人拒不赔偿的，能否认定为拒不退还或交出？也就是说，拒不退还或交出的对象是否仅限于原物，亦或包括对原物的等价赔偿？对此刑法没有明确规定。我们认为，侵占罪的立法目的在于保护公私财产所有权，财产所有权可以体现为一定的货币价值，所有权的实现也不以原物的复归为必要，可以以原物的等价价额恢复所有权的圆满。在原物已不能退还或交出时，行为人愿意就原物进行等价赔偿，表面上看似乎使他人财产所有权受到侵犯，但他人财产所有权体现的价值和使用价值所拥有的占有、使用、收益和处分的权利在赔偿的条件下得到恢复和保护。我国民法通则规定的民事责任除返还原物外，还包括原物灭失后的补偿或赔偿损失。可见，拒不退还或交出的对象不仅限于原物，还包括对原物的等价赔偿。即行为人在原物不能退还或交出时拒不赔偿的，应以侵占论处。[page]

　　3.在能够退还原物的情况下，行为人拒不退还或交出，但愿意支付对价的，能否认为是拒不退还或交出？对此，有论者认为，侵占罪中行为人主观上非法占为己有，不应仅理解是将原物非法占为己有，还应理解为实质上是将原物所体现的使用价值或价值非法占为己有。因此，对于这种情况，不应认为行为人具有非法占为自己所有的目的，从而不应认为其拒不退还或交出原物的行为构成了侵占罪。对于所有人或占有人同意接受等价补偿时，应作此理解，即使对于所有人或占有人不同意接受等价补偿而执意索回原物的，也不应追究行为人侵占罪的刑事责任，而应依民事纠纷处理。对于行为人拒绝作等价补偿，数额较大的，可以依侵占罪处理。总体上我们同意上述观点。但在他人获知行为人占有原物，行为人采用暴力、胁迫等手段强迫他人接受对价的，如果情节严重，可按强迫交易罪论处，否则应按一般违法行为处理。

　　4.拒不退还或交出的表示方式。行为人拒不退还或交出的行为方式，既可以采取直接明确的方式，也可以采取间接隐晦的方式，但无论采用何种方式，只要行为人的行在客观上足以表现其拒不退还或交出意思的，就应认定为拒不退还或交出。

　　在认定拒不退还或交出的表示方式时，应当严格区分客观上无能力退还的情形是否属于拒不退还或交出的，所谓客观上无能力退还的情形，是指行为人在将自己持有的他人之物处分掉之后，虽然主观上愿意对所有权人或占有权人进行补偿，但在客观上却不能返还原物，也根本不能对所有人或占有人进行补偿时，能否视为拒不退还或交出而以侵占罪论处？对此我们认为，在这种情况下，对行为人处分他人财物时主观上具有补偿（包括在将来进行补偿）愿望的，尽管后来已无偿还能力，也不应认为是拒不退还或交出，只有对那些在处分他人财物时主观上不想偿还客观上无偿还能力的，才能认定为拒不退还或交出。

　　5.拒不退还或交出成立的时间标准问题。拒不退还或交出作为侵占罪成立的条件之一，表明行为人将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有的坚决、断然、顽固和彻底的态度和希望。与不退还或不交出相比较，具有程度上的差异。并且行为人在表示拒不退还或交出之后可能还会有所反复，即退还或交出所持之物。因而行为人是否拒不退还或交出应根据其一定期间内的表现来判断。那么这个期间的下限在哪儿呢？这就是拒不退还或交出成立的时间标准问题。对此理论上存在如下几种观点：第一种观点认为以自诉人告诉时或人民法院立案时为准。第二种观点认为以开庭审理时为准。第三种观点认为以立案后实体审理前为标准。第四种观点认为以一审判决前为标准。第五种观点认为以二审终审以前为标准。第六种观点认为，自诉形式的侵占罪以一审判决以前为标准，公诉形式的侵占罪以提起公诉之前为标准。第七种观点认为，对于需要侦察的案件，以侦察人员抓获行为人时其是否拒不退还或交出财物为最后时间限制；对于不需要侦察的案件以财物的所有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还或交出为最后为时间限制。逄锦温