不动产可以成为盗窃罪的对象

不动产能不能成为盗窃罪的对象？盗窃罪的犯罪对象是否只能限于动产，这个问题未被中国刑事立法所明确规定。我国学术界的通说认为不动产不能成为盗窃的对象。[1] 但少数学者认为不动产可以成为盗窃罪的对象。我们认为笼统的说不动产可以成为盗窃罪的对象或不能成为盗窃罪的对象，都是不科学的。民法理论上一般都认为，不动产是指不可移动，或移动后会改变其用途或价值之物。其范围一般包括土地和土地上的定着物。我国《担保法》第92条规定：“不动产是指土地及房屋林木等土地上定着物”。根据我国民法理论和《担保法》的规定，我曾将不动产分为两类：即绝不动产与相对不动产。[2]绝对不动产，是指绝对不能移动，移动后就会改变其性质、价值等。如土地，房屋。将土地上的土移动，就变成了泥土而不是土地。将房屋上的砖瓦等移动，就变成了建筑材料而不是房屋。所谓相对不动产，是指依物主意思属于永久固定物或在一定期限内相对固定物。但可以移动，移动后一般不损害原价值或损害不大。如土地上的林木，庄稼，蔬菜等定着物。相对不动产与动产区别不大，可视其具有动产性质，因而可以成为盗窃罪的对象。即使将盗窃罪对象限定于动产的国家，判例上也认为相对不动产可以成为盗窃罪的对象。我国司法实践中实际上也是这样做的。有关司法解释也有这方面的规定。如最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“偷砍他人房前屋后，自留地种植的零星树林，数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃定罪处罚。”在这里，树木是相对不动产，可以成为盗窃罪的对象。可见，笼统地说不动产不能成为盗窃罪的对象，显然是偏面的。应该说，在不动产中，相对不动产是完全可以成为盗窃罪对象的。至于绝对不动产能否成为盗窃罪对象，这应从两个方面来考查：一是立法的规定，如果立法明确规定盗窃罪的对象，包括不动产，那么对不动产则可以成为盗窃的对象；如果立法上明确规定盗窃对象为动产，或者立法上专门设立了窃占不动产罪，则绝对不动产不能成为盗窃的对象；在法律既没有规定盗窃对象不包括不动产，又没有专门设立窃占法不动产罪时，对主要以密秘手段窃占他人不动产的，也可以构成盗窃罪。如在刑法修订之前，有这样一个典型案例：某华侨在大陆有祖产房屋数间无人居住，其远方侄子背着该华侨将其盗卖，价款归己并已挥霍贻尽。在当时我国刑法理论上有人主张对此案定盗窃罪[3].我们认为这是正确的。二是交易手段和财物的占有状态的发展状况。随着社会进步和科学技术的进步，财物的交易手段和财物占有状态不断变化，不动产的交易手段和交易形式也不断发展变化，犯罪的自然手段也因社会观念的变化而发生变化，犯罪的科技手段也在不断提高。如果人们可以通过秘密手段将不动产所有权转移时，则不动产可以成为盗窃的对象。因此，我们认为，从理论上讲，不能绝对地说不动产不能成为盗窃罪的对象。但从我国目前司法实践来看，相对不动产可以成为盗窃罪的对象，绝对不动产一般不能成为盗窃罪的对象。

　　但在某些特殊情况下，绝对不动产也可以成为盗窃罪的对象。如1998年10月27日，被告人刘某化名吴某，称房屋产权已归自己，要许某将坐落在江苏省吴江市松陵镇原松陵化工厂（现属中国农业银行吴江市支行）旧厂房拆除。至11月4日，许某已拆除房屋480多平方米及部分围墙。被告人刘某将其中一幢90多平方米的办公楼拆除后卖给松陵镇人张某，得款1800元，又把铁大梁卖给松陵镇收废品的曹某，得款2000元。经对拆除后的房屋建筑材料进行估价，价值39000余元。

　　对上述案件，检察机关起诉认定刘某犯诈骗罪、盗窃罪，法院审理认为刘某只构成盗窃罪，故对刘某以盗窃罪判处了刑罚。

　　对刘某的行为如何定罪量刑？存在如下几种不同意见：

　　第一种意见认为，不动产不能成为盗窃的对象，因而，刘某的行为不构成盗窃罪。但刘某的行为构成诈骗罪。理由是：刘某具有非法占的故意，采用化名并虚构房屋产权已归自己的事实，使松陵镇人张某、曹某产生错觉，以为刘某是房屋所有人，于是自愿购买了被拆除的房屋材料。刘某最终骗得了3800元，侵犯了吴江农行的房屋所有权和购买人的利益，其行为构成了诈骗罪。

　　第二种意见认为，刘某的行为既构成盗窃罪，又构成诈骗罪，是想象竞合犯，应以盗窃罪一罪定罪量刑。出于一个犯罪故意，实施一个危害行为，同时触犯了数个罪名的，是想象竞合犯。想象竞合犯只有一个事实上的行为，它和出于几个目的，几个犯意而实施数个互不相干的行为所构成的数罪是不同的。本案中，被告人刘某出于一个非法占有的故意，实施了利用化名，以房屋所有人的名义秘密拆除并出售了房屋材料这样一个危害行为。所谓“秘密”，是针对真正的房屋所有权人而言。被告人刘某正是乘房屋所有权人没有察觉的情况下，偷偷地拆除并出售了房屋材料，侵犯了他人的财产的所有权，其行为构成盗窃罪。同时，被告人刘某为了真正非法占有他人财物，顺利地实现其现金价值，采用虚构房屋产权人身份和化名吴某的手段，骗取张某和曹某的信任，取得销售款，构成了诈骗罪。本案正是一个危害行为构成了实质上的数罪，刑法理论和司法实践认为，想象竞合犯虽然触犯了数个罪名，但它不是通常的数个独立的犯罪，也不是单犯一罪，其社会危害性大于一罪，小于数罪，应“从一重处”，即以盗窃罪定罪量刑。

　　第三种意见认为，本案应定盗窃罪，以实际盗窃数额相应的量刑幅度对被告人定罪量刑。理由是：一、不动产能否成为盗窃犯罪的直接客体？就盗窃犯罪所侵犯的公私财物所有权而言，一般是指动产所有权，建筑物等不动产一般不存在被窃的可能，但对于不动产上附着物，可与不动产分离的，却可成为盗窃的对象。本案拆除房屋所得的建材正属于这种性质。二、刘某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的主观方面虽然也具有非法占有公私财物的目的，但在客观方面则表现为虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交出财物。虚构事实，隐瞒真相，骗取的是公私财物所有人的信任，其手段针对的都是财产所有人或保管人，而本案中不存在这种情况，本案中，作为房屋所有人的吴江农行对刘某的行为一无所知，被告人刘某化名及冒充所有人身份的目的，是骗取第三者即张某和曹某的信任，以达到出售的目的，因此不符合诈骗罪的构成要件。三、本案应单定盗窃一罪。第一，刘某以非法占有为目的，假称自己是房屋产权人，在不为房屋所有人所知的情况下，秘密占有本为吴江农行所有的旧厂房，并取得他人任务出售财赃物，以实现其盗窃的最终目的得到销赃后的现金。刘某的一系列行为符合盗窃罪的主客观要件。第二，由于本案盗窃直接客体的特殊性，对房屋只能先拆除，后出售建材。因此，本案严格地说被窃的是房屋拆除后的建筑材料，其价值的认定也应以建筑材料的估价，即39000元价值来计算。本案中，刘某仅将拆除后一的部分材料出售掉，大部分被拆除的房屋材料未来得及出售，但房屋所有人已实际丧失了房屋或者说失去了厂房的整体价值，造成了真正所有人实际的财产损失，是故意毁坏公私财物的行为。拆除房屋的目的是为了化整为零以便顺利销赃和转移，是最终实现其目的的预备行为。因此，刘某的行为属吸收犯的范畴，故意毁坏财物的预备行为被盗窃行为所吸收，应作一情节依法以盗窃罪从重处罚。第三，由于盗窃的数额是定罪量刑的重要条件，本案中应以总拆除面积480平方米和拆除后的建材估价为依据计算实际盗窃的价值。对拆除后未来得及从厂址出售和转移的建筑材料，刘某仍有非法占有的故意，只是由于客观原因没有完全脱离失主控制，被告人未能完全实际占有，应按盗窃未遂作为情节在量刑时考虑。被告人刘某的盗窃数额，按拆除480平方米总损失39000元计算，其拆除的90平方米房屋价值7300余元，已为其实际占有，对其应以此数额定罪量刑。他的行为造成公私财物毁损，应依法从重处罚[page]

　　从上述分歧意义来看，本案的焦点主要涉及到这样几个问题：1、如何定罪，即到应底定诈骗罪还是盗窃罪？2、本案的罪数形态，即是一罪还是数罪？是想象竞合犯还是吸收犯？3、本案的盗窃数额如何认定？下面遂一进行评析：

　　一、本案到底如何定罪？

　　要解决本案的定性问题，必须首先解决两个问题：一是本案的基本犯罪特征到底是诈骗还是盗窃？二是不动产能否成为盗窃的对象？

　　先看第一个问题。我们认为，刘某的行为不符合诈骗罪的特征。诈骗罪与盗窃罪虽然在主观上都是以非法占有他人财物为目的，但在客观方面则有明显的区别，即诈骗罪在客观方面表现为骗取他人财物，盗窃罪在客观方面表现为窃取他人财物。骗取财物的客观特征是行为人使用骗术，使财物所有人或持有人陷于错误认识后，而主动将财物交给行为人。因而，骗取财物的行为有三个要素构成：一是行为人使用骗术。其骗术的方式多种多样，包括使用语言，文字和动作等。二是财物所有人或持有人基于错误认识而相信了骗术。即对骗术没有觉察而信以为真。三是财物所有人或持有人自己将财物交给行为人。即行为人取得财物是通过财物所有人错误处分行为获得的。而盗窃罪在客观方面则不同，行为人完全是在财物所有人或持有人不知道的情况下，自己秘密窃取的，因而，划分诈骗罪与盗窃罪的一个重要标志，就是要看行为人取得财物是通过财物所有人或持有人的错误处分行为获取的，还是由自己秘密窃取的。前者为了诈骗，后者为盗窃。那么，从本案看，刘某不是基于财物所有人吴江农行的错误处分行为获得的。而完全是在吴江农行不知道的情况下，由刘某秘密窃取的。因而，本案的基本犯罪特征是盗窃，而不是诈骗。

　　再看第二个问题，即不动产能否成为盗窃罪的对象？

　　不动产能否成为盗窃罪的对象，在我国刑法理论上多数持否定态度。[4]只有著名的刑法学家王作富等少数学者认为不动产可以成为盗窃罪的对象。[5]认为不动产不能成为盗窃罪对象的主要理由是：1、不动产因其不可移动性，不能用“窃取”手段占有，只能“窃占”。而窃取与窃占，在行为特征上有明显的区别。2、不动产不可能通过犯罪人的简单盗窃行为而加以占有并因此而排除原所有人的占有。不动产的转移或变更，必须通过严格的法律程序才可能完成。[6]我们认为，不论是从理论上看，还是从实践来看，不动产可以成为盗窃罪的对象。

　　根据我国《担保法》第93条和民法理论的通说，所谓不动产，是指土地及房屋林木等土地定作物。据此，我曾将不动产分为“绝对不动产”与“相对不动产”两类。[7]绝对不动产，不能移动，移动后就会改变性质和价值。如土地，房屋。而“相对不动产”，是指依物主意思属于永久性固定或在一定期限内相对固定物，但可以移动， 移动后一般不损坏原物价值或损坏不大。如林木，花卉，蔬菜等土地上的附着物。相对不动产可以成为盗窃罪的对象，应该是无可争议的。既使将盗窃对象限定于动产的国家，判例上也认为相对不动产可以成为盗窃罪的对象。在我国，2000年11月17日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”可见，从理论上和实践上看，不动产是可以成为盗窃罪的对象，至少可以说，相对不动产是完全可以成为盗窃罪的对象的。因而，笼统地说不动产不能成为盗窃罪的对象，是偏面的。

　　那么，绝对不动产能否成为盗窃罪的对象？从本案来看，绝对不动产也可以成为盗窃罪的对象。如前所述，本案的基本犯罪特征是盗窃，而盗窃的对象是房屋，房屋又是绝对不动产，因而，绝对不动产可以成为盗窃罪的对象。我们不同意上述第三种意见，认为本案盗窃的对象是建筑材料。因为被告人刘某不是盗窃他人已拆除的建筑材料，也不是盗窃不影响房屋整体存在的某一部分建筑材料（如铝合金窗户等），而是将他人整栋房屋拆除盗卖。其盗窃对象显然是房屋而不是建筑材料。而且从本案所侵犯的具体犯罪客体来看，也应该是他人的房屋所有权，而不是他人的建筑材料所有权。建筑材料只是房屋的一种裁体，不能认为是本案的直接犯罪对象。这就如同行为人在放牧山上盗窃他人耕牛出售牛肉获利，由于将耕牛整体牵走或运走不便，便将耕牛就地宰杀后取走牛肉。对此，我们不能认为行为人是盗窃牛肉，而不是盗窃耕牛。

　　通过上述分析，我们可以发现，认为不动产不能成为盗窃罪的对象的两个理由是不切合不动产的实际情况的，而且也不符合其他盗窃犯罪的实际情况。如认为“不能用窃取手段占有的”，就不能成为盗窃罪的对象。实际上是把“窃取”理解为“取走”或“拿走”了。事实上，许多盗窃对象是无法用“取走”或“拿走”等方法获取的，如电力等能量。还有一些盗窃，行为人不需要使用“取走”“拿走”的方法，即可以将他人财产化为己有。如盗打电话等。因而，我们认为，“窃取”不能理解为“窃走”或“拿走”等，而应理解为据为己有或他有“，即改变原来的所有状态或持有状态，将他人财产据为自己所有或他人所有。至于认为不动产所有权转移，需要通过法律程序才能完成，而否认其可以成为盗窃罪的对象的理由，不仅不适用于不动产（如本案），也不适用于动产。假如法律规定汽车需要办理过户登记，才发生所有权转移，那么，汽车也是否不能成为盗窃罪的对象呢？回答当然是否定的。

　　我们认为，随着科学技术的进步和发展，盗窃犯罪的对象在逐步扩大，盗窃犯罪的技能化手段正在不断提高。同时，随着时代的变迁和人们思想观念的转变，盗窃犯罪的自然性手段也在不断变化。因而，有些盗窃对象用传统的盗窃手段不能非法侵占的，但现在可以利用高新科学技术进行秘密侵占；还有一些盗窃对象，过去从来没有使用过的手段，现在也可能有人使用了。这就要求我们在认定盗窃对象时，不能拘泥于传统的观点，更不能局限于动产或不动产。只要是犯罪分子采取秘密手段取得他人的财产，都可以成为盗窃罪的对象。

　　二、本案的罪数形态如何认定

　　首先，我们认为，刘某不属于盗窃罪与诈骗罪的想象竞合犯。刘某向张某和曹某谎称自己是房屋所有人权人，目的是要其购买他盗窃吴江农行房屋所拆除的建筑材料。这实际是盗窃过程中的一种特殊的销赃行为，不属于诈骗罪的客观要件行为，不能构成诈骗罪。同时，刘某向张某、曹某出售建筑材料，其直接受害者仍然是吴江农行。从这个角度来看，骗销建筑材料的行为，实际上是盗窃罪的一个组成部分。所以，我们认为，骗销建筑材料与盗窃房屋不能构成想象竞合犯。[page]

　　其次，我们也不同意刘某拆除房屋的行为是盗窃罪的预备行为，从而认定本案属吸收犯，即毁坏公私财物的预备行为吸收盗窃行为。我们认为，由于本案盗窃对象的特殊性，拆除房屋的过程就是盗窃的过程，因而，拆除房屋的行为实际上是盗窃罪的实行行为而不是预备行为。

　　我们认为，被告人刘某为了非法占有他人财产，置他人房屋的整体价值于不顾，采取毁坏性手段进行盗窃，实际上是是盗窃罪与毁坏公私财物罪的想象竞合。根据想象竞合犯从一重处断的原则，对刘某应当以盗窃罪定罪处罚。

　　三、本案的盗窃数如何认定？

　　被告人刘某盗窃的总价值数额为39000元，既遂数额为7300元，得赃数额3800元，对刘应按什么数额定罪量刑呢？我们认为，对刘某应按照盗窃总价值数额定罪量刑，即按39000元定罪量刑。既不能按销赃额定罪量刑，也不能仅按既遂额定罪量刑。因为被告人刘某盗窃犯罪的数额是39000元，如果我们只按其中的部分数额定罪量刑，这不符合定罪量刑的一般原则。有一种观点认为，对未遂额不计算为盗窃数额，但作为定罪量刑的情节考虑。我们认为，这种观点值得研究。如果盗窃未遂额不计算为盗窃数额，在定罪量刑时考虑又将怎样考虑？既然没有把它认定为盗窃数额，在定罪量刑时就很难考虑。只有将其计算为盗窃数额后才能在定罪量刑时得到科学合理的考虑。同时，将未遂额不作为盗窃数额，不仅不能科学量刑，而且将会使盗窃未遂案件得不到处理。以本案为例，刘某销售了7300元，就按7300元计算。如果刘某全部拆除后一分钱的材料也没有销出去，是不是就认为刘某没有盗窃数额而不认为是犯罪呢？显然不能。可见，完全按既遂额量刑是不科学的。未遂额应当参与定罪量刑，并应作为区别罪与非罪和适用不同量刑幅度的一基本依据。不能将未遂额抛弃不管或“靠边站”[8].因而，本案的盗窃数额应认定为39000元。但考虑到本案的主要数额是未遂额，应当适用未遂条文予以从轻或减轻处罚，并考虑刘某毁坏公私财物的情节，综合平衡，作出科学地量刑。