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  我国刑法第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会组织罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪。为了更加准确地认定黑社会性质组织犯罪,2000年12月15日最高人民法院又作出了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》。

  我国刑法第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会组织罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪。为了更加准确地认定黑社会性质组织犯罪,2000年12月15日最高人民法院又作出了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),这无疑对于司法实践中审理此类案件,正确适用法律是非常有益的。尽管如此,我们也应该看到虽然《解释》对刑法规定的“黑社会性质的组织”、“发展组织成员”、“包庇”、“纵容”等作了具体的规定,但在司法实践中处理黑社会性质组织犯罪案件时,仍然有很多值得探讨的理论与实践上的难题。

论黑社会性质组织犯罪的认定

  一、黑社会组织与黑社会性质组织的认定

  我国刑法分则第294条中第1款和第2款分别出现了“黑社会性质组织”和“黑社会组织”两个不同概念。对此,应该如何理解并准确加以区分?我们认为,黑社会组织与黑社会性质组织是两个不同的概念。刑法在同一条的不同款中使用了“黑社会性质组织”与“黑社会组织”两个词,表明立法者强调两者应该是在严格区分的意义上加以适用。

  (一)黑社会组织

  目前,国内外对如何界定黑社会组织还没有一个统一的概念。国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪,二者的含义基本上是统一的。1967年,美国总统司法和司法管理委员会,认为有组织犯罪是“企图在美国人民和他们政府的控制之外从事活动的群体”,1991年美国司法部在“莫斯科国际反对有组织犯罪研讨会”上提出,有组织犯罪是“划分为两极以上的犯罪组织或若干不同的犯罪组织,采用阴谋手段,以分工合作的方式所从事的刑事犯罪活动。其目的在于获取经济利益或对公众生活施加影响。”1992年德国议会认为,有组织犯罪是指,“数个犯罪人或组织有计划的实施的旨在获利的犯罪行为,其犯罪人或组织在较长时间或不确定期内,利用企业或商业组织,使用暴力或其它恐怖措施致力于对政策、传媒、司法、经济等施加影响”。英国《牛津法律大词典》认为,有组织犯罪是指“为达到目标以犯罪手段进行的有计划的犯罪活动。”在意大利,“黑手党型有组织犯罪集团是指由3人或3人以上的人组成的集团,它利用这一集团关系的恐吓力量,以及与集团相关的人所形成的从属关系和互稳条件来实施犯罪。”国际刑警组织反有组织犯罪处认为,有组织犯罪是“任何具有组织的控制结构通过不法活动获取钱财为其主要目的,通常以恐怖活动和腐败活动的经济来源为生的群体。”1991年10月,莫斯科有组织国际研讨会文件在论述有组织犯罪的基本方面时指出:有组织犯罪是指由故意犯罪者操纵和控制的、组织相对稳定、具有社会控制之防护体系的犯罪集团通过暴力、恫吓、腐蚀和大量盗窃等违法手段实施的犯罪活动。

  我国台湾香港澳门地区对黑社会组织也都有明确的界定。香港《社团条例》(香港法例第一百五十一章)列出了与黑社会组织有关的所有犯罪。《社团条例》规定,成为黑社会成员的,即为犯罪,任何使用黑社会仪式,采纳、使用黑社会头衔或者名称的社团,即为黑社会组织。澳门黑社会也被称为“典型歹徒组织”。1997年通过的《有组织犯罪法》对黑社会的定义为:“为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协定或其他途径表现出来,特别是从事下列一项或多项罪行者,概视为黑社会。”具体的罪行包括杀人、绑架、贩卖人口、以保护为名而勒索、操纵卖淫等。

  黑社会性质组织与黑社会组织本质相同,即都具有“黑社会”性。黑社会,由英文词组“Underworld Society”转译而来,原意为地下社会、下流社会等。黑社会的“黑”的含义应该是指“私下的、秘密的、非法的、邪恶的”。“社会”是指“以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的总体。”故黑社会即是非法、秘密的社会。之所以称之为黑社会,表明它已不同于一般的有组织犯罪,比之犯罪集团更为严重,形成了“小社会”或“第二政府”的程度。也有的资料称黑社会为犯罪辛迪加(crime syndicate),意即犯罪联合体。

  总结外国和港、澳、台地区的规定和理论,黑社会组织一般都具备下列特性:

  1、地下社会性.

  黑社会组织是一个同主流社会相对抗的非法的地下社会。这是黑社会组织的最本质特性。黑社会组织是一种具有隐秘性的亚文化群体。许多人之所以是越轨者而参加黑社会组织,是由于他们是具有不同标准和价值观的亚文化群体。这种亚文化的渗透,最终导致他们对抗合法社会而越轨。

  2、组织严密性

  黑社会组织具有严密的组织结构,呈金字塔式的结构模式。其内部又有细致的犯罪分工,纪律森严、处罚残酷,其成员数量也较为庞大。

  3、行为强暴性

  这是黑社会组织一个鲜明的行为特征。其行为一般达到了暴力犯罪的强暴程度,如故意杀人、故意伤害、绑架、敲诈勒索等。

  4、经济敛财性

  这既是黑社会组织得以生存的基础,又是其行为的主要目标指向之一。黑社会组织通过各种违法犯罪手段疯狂敛财,然后再使用这些钱财进行新的犯罪活动。

  5、政治腐蚀性

  官匪勾结、沉瀣一气,是黑社会组织的一大特色。从古今中外的历史考察,黑社会组织若想长期生存下去没有政府官员的“配合”是很难做到的。拉拢腐蚀政府官员,甚至直接发展其成为黑社会组织成员,是黑社会组织的一个重要特征。

  6、地方称霸性

  即黑社会组织盘踞在某一地区,称王称霸。如西西里岛的意大利黑手党、台湾的竹联帮、香港的三合会等。

  上述这些特征,都是认定黑社会组织的依据,但最本质的特征是对社会的非法控制。政府对社会的控制是一种合法控制,而非法控制对抗合法控制,并削弱合法控制,这就是黑社会组织的反社会性与反政府性的集中表现。为了达到这种对社会的非法控制,黑社会组织除内部的组织控制外,在外部则表现为:一是对经济的控制。黑社会组织是以一定的经济实力为依托的。在获取经济利益的手段上可以是非法的,也可以是合法的或者以合法经营掩护非法国的。一般地说,在原始积累阶段、往往以盗窃、抢夺、抢劫等犯罪手段聚敛钱财,待具有一定经济实力后,往往以合法企业为掩护进行走私犯罪、金融犯罪等非法获利,也不排除合法经营掩盖非法目的,但这种黑社会性质的经济实体并不是单纯地追求经济目的,而只是其控制社会的一放手段。二是对政府的某些部门或成员的控制。黑社会组织具有反社会性,但在公然对抗政府的同时,为了求其生存,它还采取各种手段,对政府进行渗透。通常采取的手段是贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会组织活动,或者为其提供非法保护。三是对社会的局部控制。主要是对某些区域、行业的控制。尤其是具有竞争性的市场、码头、车站等,容易为黑社会组织所控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等,进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。这些违法犯罪活动实质是反合法秩序,建立非法秩序。因此,在黑社会组织犯罪初始阶段,反合法秩序较为明显,当黑社会组织控制了某一势力范围以后,就会形成它的非法秩序。 [page]

  (二)黑社会性质组织

  黑社会组织与黑社会性质组织都是“黑社会”,其本质属性是一致的,但两者在发展阶段和组织程度上是有区别的,可以说前者是高级形态的黑社会,后者是低级形态的黑社会,也可以说前者是典型的黑社会,后者是不典型的黑社会。

  我国79刑法中没有规定黑社会性质组织罪。我国法律、法规使用“黑社会”一词,最先出现在1982年11月12日深圳市颁布的《关于取缔黑社会组织的公告》中,接着在1983年中央的[1983]31号文件中规定:流氓团伙分子“是新的历史条件下产生的新社会渣滓、黑社会分子……”。但到80年代后期,“黑社会”逐渐被“带黑社会性质违法团伙”所取代,领导人在一些场合的讲话提出,我国已经存在“带黑社会性质的犯罪”。1989年8月,深圳市政府发布了《关于取缔黑社会和带黑社会性质帮派组织的通告》。1989年11月,国务院召开电话会议,部署除“六害”——卖淫、嫖娼、制作、贩卖、传播淫秽物品,拐卖妇女、儿童,私自吸食贩运毒品,聚众赌博及利用封建迷信骗财害人。广东省则除“七害”——增加黑社会。1990年,广东省制定了《关于处理黑社会性质组织或带黑社会性质组织的违法犯罪团伙的若干意见》,对“黑社会”和“带黑社会性质违法团伙”给予了明确的区分和界定。该《意见》指出“黑社会组织是指境外黑社会在境内组建的分支组织,或者境外黑社会控制,按其旨意发展,进行犯罪活动的重大犯罪团伙”,而“凡有帮名、帮主、入伙履行一定的手续或仪式,活动有相对固定的场所、区域和行为,施行一种或多种违法犯罪活动,为带黑社会性质违法团伙。”1996年3月5日第八次全国人民代表大会第四次会议上通过的《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要的报告》中指出:“要采取有力措施,严厉打击暴力犯罪、毒品犯罪、流氓恶势力犯罪和带有黑社会性质的犯罪团伙,以及其他刑事犯罪活动。”这是“带有黑社会性质的犯罪团伙”一词首次出现在我国中央政府的正式文件中。在1997年修订后的刑法第294条中明确规定了黑社会性质组织犯罪。

  前述的《解释》根据我国的立法精神和中外认定黑社会犯罪的经验,在《解释》的第一条规定了黑社会性质组织应具有以下几个特征:

  1、对黑社会性质组织的组织结构方面,《解释》规定为:“组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律。”我们认为,在组织结构特征上只要该集团有较明确的组织者、领导者,有10人左右的成员,骨干成员基本固定,不论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所,只要该集团有较明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”,不论其内容是简单还是繁琐,即应认为是符合了该特征。

  2、对黑社会性质组织的经济实力特征方面,《解释》规定为:“通过违法犯罪活动或者其他非法手段获取经济利益,具有一定的经济实力。”采取非法手段聚敛不义之财,是黑社会产生和发展的基本前提及其能够继续存在下去的基本条件。为社会提供非法商品和非法服务,是一切黑社会获取巨大经济利益的捷径。从司法实践看,手段繁杂。诸如,有的利用犯罪收入投资企业,开办公司,以“董事长”、“总裁”、“总经理”等头衔和合法身份掩盖犯罪活动;有的躲在地下,制造、运输、贩卖和走私毒品、伪造货币、制造和贩卖假酒、假烟;有的开办地下赌场和各种娱乐场所,聚赌抽头,敲诈勒索,组织、容留、强迫他人卖淫,从中渔利;有的控制某种行业和强占某一市场,进行不正当竞争以及勒索收取保护费;有的涉足金融市场,洗钱、欺诈、蒙骗等,使国家蒙受巨大损失,而这类“犯罪企业”却能获得数十万,甚至数十亿的犯罪收入。

  3、对黑社会性质组织的背景特征方面,《解释》规定为:“通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护。”要想获取巨额的经济利益和犯罪收入,长期称霸一方,为非作歹,缺乏权力的腐败、权力的保护和支持是很难办到的。黑社会性质犯罪组织头目,总是千方百计把黑社会性质组织公开对抗、藐视政府同拉拢腐蚀国家公职人员的手段有机地结合起来。因此,使掌权者腐败和将自己的势力渗透到权力部门,与权力紧密结合,是一切黑社会组织必然要做的一件不可缺少的大事。因为这种结合,不仅能使自己长期存在和发展,同时也能为达到自己获取经济利益的目的提供最便利条件。在中外黑社会发展史上,凡是能够长期生存和发展下去的,无一不是遵循与当时的政治权力相结合的这个规律。

  在司法实践中,国家工作人员之所以成为黑社会的保护伞,是黑社会性质组织通过贿赂、威胁等手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护,或者直接向国家机关安插成员,建立的保护网。总之,黑社会性质组织与国家工作人员的腐败密不可分,这些被腐蚀的国家工作人员往往对黑社会性质组织给予政治、经济、法律等多方面的支持、帮助。

  4、对黑社会性质组织行为方式特征方面,《解释》规定为:“在一定区域或者行为范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴,寻衅滋事,故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序”。这个特征首先是反映了犯罪活动的区域性和行业性。诸如在某一市区、乡村、街道或某建筑业、运输业、服务业等称王称霸,为非作歹;其次是反映了犯罪手段的强暴性。诸如使用暴力、威胁、滋扰等身体强制与精神强制手段;再次是反映了犯罪行为的多样性。诸如进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动;第四是反映了对社会危害的严重性。诸如严重破坏社会秩序、经济秩序和人民群众的生活秩序。

  《解释》明文列举的黑社会性质组织在客观方面的4个特征,我们认为是全面的、科学的,具有可操作性,为认定黑社会性质组织提供了法律依据。应当将4个特征视为一个整体,只有4个特征同时具备才能认定为是黑社会性质的组织。只有这样,才能将黑社会性质组织与一般犯罪组织正确的加以区分。

  在具体认定某一案件时,可能有4个特征中某一特征并不那么典型,或者可能以别的行为方式体现出来。如有的可能没有规定非常严格的帮规纪律,但仍然具备一定的组织性,对其成员的活动进行约束;有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源,但在积极地不择手段地攫取钱财,扩充经济实力;有的可能没有通过贿赂、威胁等典型手段,利诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,但仍在采取各种方法寻求国家工作人员的支持,或者是国家工作人员基于某种原因自愿加入组织并为其提供保护,或者由黑社会性质组织成员直接渗透到国家机关及社会管理部门、为其组织的存在和发展提供保护与支持。在这种情况下,虽不具备《解释》规定的典型特征,便也可以根据其所具备的基本特征认定为黑社会性质组织,但4个特征仍然必须全部具备,如果根本不具备其中某一特征,则不构成黑社会性质组织。

  二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定

  组织、领导、参加黑社会性质组织罪,是指组织、领导、参加以暴力、胁迫或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方、为非作恶,欺压、残害百姓,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。本罪认罪名规定方式而言,是一种选择性罪名,只要有组织、领导、参加行为之一的,便构成本罪;从犯罪形态而言,本罪是行为犯,行为人只要实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为就构成犯罪,并不以行为人是否实施了其他犯罪为构成本罪的必要要件;就罪过形式而言,本罪是故意犯罪,即明知是黑社会性质的组织而积极参加,明知是黑社会性质的组织而组织、领导。但在具体认定本罪时仍有以下问题值得研究。

  (一)正确认定四种犯罪主体的具体内涵

  刑法第294条把黑社会性质组织中的犯罪人分为组织者、领导者、积极参加者和其他参加者四种,这四种人在黑社会性质组织中的地位作用、社会危害性大小均有区别,审慎区分十分必要。所谓“组织”是指倡导、发起、策划、安排,建立黑社会性质组织的行为。所谓“领导”是指在黑社会性质组织中处于领导地位,对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。通常情况下,组织者往往是领导者,但也不尽然,非组织者(参加者)被提拔成为领导者的情况也是较为常见的。组织者、领导者对于黑社会性质组织的成立、违法犯罪活动的发动起着关键作用,因此二者是我国刑法打击的重点。

  作为一个以犯罪为目的的集团的成员,其本身就被看作是对法律秩序和社会安宁构成了显著危险,因而我国刑法采用了许多国家对此的立法例,即将参加黑社会性质组织的行为本身作为一种身份犯罪并加以惩治。黑社会性质组织,一般有加入和退出的一定手续和程序,内部还有某些“黑帮”规范。“参加”是指履行了黑社会性质组织内部一定的入会手续而成为成员的行为。但也不能一概而论,不可绝对化。现实生活中的有些行为也可视为参加,即虽未履行入会手续,但实际上接受组织的任务或积极参与各种违法犯罪活动。判断某一行为是否参加黑社会性质组织,不能单纯以行为人有否履行“人会”、“人帮”等手续作标准。凡是与黑社会性质组织正式成员和骨干分子共同多次以该组织名义实行违法犯罪活动的,或是自觉听令于该组织并多次参与违法犯罪活动的,或是多次自发参与该组织的违法犯罪的,都应视为参加。所谓“积极参加”是指明知是黑社会性质组织而又积极、主动参加,而且参加后又实施了黑社会性质组织所安排、组织、策划的其他违法犯罪活动;所谓“其他参加”(或称“消极参加”)是指虽然参加了黑社会性质组织,但没有实施其他违法犯罪活动,或者受蒙骗、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的。故《解释》第3条规定:对于参加黑社会性质组织,没有其他违法犯罪活动的,或者受蒙骗、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。有鉴于参加行为的差异性,故刑法上把参加行为分为“积极参加”和“其他参加”(也有的称“消极参加”)两种,便于区别对待。

  黑社会性质组织涉及面广,人数多,有的数十人或数百人,对这些组织成员应当采取“着重处理主犯,分化瓦解组织成员”的策略,以便更好地实现刑罚的目的,体现我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策思想。

  (二)正确认定本罪的罪数关系和处罚中的责任划分

  根据我国刑法以及《解释》的规定,组织、领导、参加黑社会性质组织罪是行为犯,行为人只要实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为就构成犯罪,并不以行为人参加后再实施了其他犯罪为构成本罪的必要要件,故本罪规定的法定刑不高(最高为10年有期徒刑)。黑社会性质组织所具有的反社会性的特点,决定其成立就是为了实施违法犯罪,因而在其活动过程中必然会伴生其他各种违法犯罪活动。如果行为人组织、领导、参加黑社会性质组织,但实施的其他行为未达到犯罪的程度,则直接以组织、领导、参加黑社会性质组织罪一罪定罪处罚;如果又实施了其他犯罪行为的,应当依照数罪并罚的规定处罚。例如,参加了黑社会性质组织,并实施故意杀人罪、贩卖毒品罪,应认定为参加黑社会性质组织罪与故意杀人罪、贩卖毒品罪数罪并罚。

  我国刑法第26条第3款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”刑法第97条对首要分子的解释:“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”也就是说,犯罪集团中的首要分子是指犯罪集团的组织者、领导者,他们要对该集团所犯的全部罪行承担责任。这是因为作为犯罪集团首要分子的组织者、领导者,集团所犯的全部罪行都在他们的主观故意之中,或者是在他们的组织、领导、指挥下实施的,理应对集团所犯的全部罪行承担责任。但《解释》的第3条规定:“对于黑社会性质组织的组织者、领导者应依照其所组织、领导的所犯的全部罪行处罚。”应当注意,这种表述和对犯罪集团的组织、领导者处罚的表述是有区别的。《解释》强调的是按照“其所组织、领导”的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚,而不是“按照黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”。法律之所以这样规定是由于黑社会性质组织不同于一般犯罪集团,这是因为本罪往往具有犯罪多样性的特点,且组织形式往往更为紧密,有的还具有一定的层次性,其领导者、组织者也存在着不同的等级关系。对于黑社会性质组织中的不同等级的组织者、领导者应当根据其所处的地位、作用,分别对其在黑社会性质组织中组织、领导的犯罪行为承担刑事责任,并以此为限与组织、领导黑社会性质组织罪进行数罪并罚。《解释》第3条还规定:“对于黑社会性质组织的参加者,应当按照其所参与的犯罪处罚。”

  未履行加入手续而直接参加黑社会性质组织实施的犯罪行为,罪数如何计算?本文前面已说明,即虽未举行人会手续,但实际上接受组织的任务或积极参与各种违法犯罪活动,应以参加黑社会性质组织罪与其所参与的其他犯罪数罪并罚。如果行为人确实未加入黑社会性质组织只是参与了黑社会性质组织一次犯罪活动的,不管行为人是否知道该组织为黑社会性质的组织,均只能以行为人实施的具体犯罪处罚,而不能以参加黑社会性质组织与其所实施的犯罪数罪并罚。

  三、入境发展黑社会组织罪的认定

  近年来,我国10余个省区均发现或者查获境外黑社会成员的渗透,涉及到境外黑社会组织达80余个,他们所进行的各种违法犯罪活动的重要表现,是使我国的有组织犯罪逐渐向跨国化、国际化的方向发展。为了惩治和打击上述危害严重的行为,我国刑法设立了入境发展黑社会组织罪。入境发展黑社会组织罪是指境外的黑社会组织,到我国境内通过腐蚀、拉拢等手段,发展黑社会成员的行为。

  刑法第294条第2款规定:“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处以3年以上10年以下有期徒刑。”有学者认为:境外是指我国国境以外,境外黑社会组织,是指中华人民共和国国境以外其他国家的黑社会组织。这就把属于我国境内但在大陆地区外的港、澳、台地区排除在外,而在目前,港、澳、台地区的黑社会组织不仅大量存在,且由于地缘关系因素,他们还积极向中国大陆渗透,发展组织成员。我们认为,刑法上说的此处的“境”,是指大陆边境,境外除外国之外,还包括台、港、澳地区,台湾是中国领土不可分割的一部分,但是统一以前仍不属于中华人民共和国和中央人民政府行政管辖区域;香港、澳门虽已回归,但一国两制的存在以及我国仍然对香港和澳门实行边境管理制度。因此,此处的境外的黑社会组织应理解为既包括我国国境外的黑社会组织,也包括台、港、澳的黑社会组织。故《解释》明确规定:“港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的,适用于刑法第294条第2款的规定定罪处罚”。这个解释的“入境”不仅包括国外的黑社会组织的入境,也包括港、澳、台黑社会组织的入境。

  所谓黑社会组织,就是一种独立于正常社会,具有反社会的价值观念、文化心理和具有严密组织形式的犯罪集团。从世界各国的刑事立法情况看,对黑社会组织并没有一个统一的规格和标准,那么,对“入境”的黑社会组织怎么认定,根据何种标准并由谁认定是否是境外的黑社会组织,这是司法实践中的难题。我们认为,此处所说的黑社会组织必须是被境外各国政府、司法机构等明确宣布为黑社会的组织,在认定时无需我国司法机关去根据一定的标准进行具体认定。

  境外黑社会组织的成员,是本罪的主体,虽然其所属黑社会组织是境外的,但其本人是否境外成员(包括外国人,台、港、澳地区人员),不影响本罪的成立。比如中国大陆某人参加境外黑社会组织后,到大陆来发展组织成员的,同样构成本罪。这里值得研究的有三个问题:(1)如何理解“发展”?刑法理论上一般认为,“发展”就是指通过引诱、拉拢、腐蚀、强迫、威胁、暴力、贿赂等手段,在我国境内吸收组织成员。但是,对于被吸收的人员的国籍、地区身份等是否有所限制、对黑社会组织成员进行内部调整等行为是否也属于“发展”,理论上鲜有讨论。《解释》第2条对“发展组织成员”的含义进行了较为明确的界定,指出:发展组织成员,是指“将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为,可视为‘发展组织成员’。”据此,被吸收入黑社会的人员是境内还是境外的人员,在所不问。境外的黑社会组织人员,到境内来对其黑社会组织成员作内部调整等行为,也属于“发展组织成员”。所谓“内部调整”,包括对黑社会组织成员的升迁、调换、降低,以及选举等调整行为。不过,单纯地将其中某一个或某几个成员开除出黑社会组织而没有其他内部调整行为的,不应视为“发展组织成员”。境外的黑社会组织到境内举行一般性的集会、会议以及祭祖、祈祷等仪式的,也不应理解为“发展组织成员”,构成非法集会、游行、示威等犯罪的,应依照这些犯罪定罪处罚。(2)“到中华人民共和国境内”,是否必须以行为人亲身到达我国境内为条件?比如,境外黑社会组织的人员,身在我国境外,委托在我国境内的非该组织人员发展组织成员的;或者在境外通过互联网“招募”中国大陆成员的,能否以入境发展黑社会组织罪定罪处罚?对此,刑法和《解释》中均未作明确规定。笔者认为,设立入境发展黑社会组织罪的目的是防止境外黑社会组织向我国境内渗透,因此,境外黑社会组织通过各种途径到我国境内发展组织成员的,均应以入境发展黑社会组织罪论处。(3)入境发展黑社会组织罪是行为犯还是结果犯?这涉及到本罪是否存在未遂形态问题。笔者认为,本罪中的“发展”和组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的“组织”、“领导”、“参加”等都是一种举动型行为。只要行为人有“发展”的行为举动,即构成入境发展黑社会组织罪且成立既遂,而不是要求他人最终被发展、吸收为组织成员。

  应当注意的是,入境发展黑社会组织罪属于行为犯,对境外的黑社会组织人员来说,只要从事了到我国境内发展其成员的行为便构成犯罪,但对被发展参加境外黑社会组织的,刑法对此种行为没有予以处罚的规定,如果加入境外黑社会组织后实施了其他犯罪的,以其所实施的其他犯罪行为定罪处罚。入境发展黑社会组织的行为人,如果在境内又构成刑法上所规定的其他犯罪的,应以入境发展黑社会组织罪和其他犯罪数罪并罚。

  四、包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定

 《解释》第一条第三项规定黑社会性质组织具有政治腐蚀性,它与国家工作人员的腐败有密切的关系,这其实也就是我们通常所说的“保护伞”。

  黑社会性质组织的本质特征在于它的一定的社会控制性,即通过控制社会来达到反社会。而在社会主义制度下,要控制社会就必然与腐败官员相勾结,并使腐败官员成为其保护伞。正因为如此,笔者认为,离开了一定的保护伞,也就很难存在有黑社会性质组织,所以保护伞是黑社会性质组织的必备要件。最高人民法院院长肖扬在有关会议上强调指出,各级人民法院要始终把打击的锋芒对准那些黑社会性质组织犯罪,并特别指出:“对于充当黑恶势力保护伞和后台,包庇、纵容犯罪,甚至参加黑社会性质组织犯罪活动的国家工作人员,不论是谁,都必须坚决依法严惩。”

  保护伞可概括为两种表现形式:第一种形式是国家机关工作人员与黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者混同。包括组织成员打入国家、社会管理部门,渗透到党、政及司法机关充当黑社会性质组织的代言人。需要注意的是,实践中有些国家工作人员虽然名义上没有加入黑社会性质组织,但实际上组织、领导或参与黑社会性质组织违法犯罪活动的,或者事前有通谋事后包庇黑社会性质组织等,这些是共同犯罪形式的保护伞。

  第二种形式是国家机关工作人员虽不是黑社会性质组织的共犯,但具有包庇或纵容黑社会组织进行违法犯罪活动的行为。也就是刑法第294条第4款所规定的包庇、纵穿黑社会性质组织的保护伞。

  包庇、纵容黑社会性质组织罪,是指国家机关工作人员,包庇黑社会性质的组织,纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。包庇、纵容黑社会性质组织罪的主要特征:(1)本罪的客体是复杂客体,既破坏了社会治安秩序,又侵害了国家机关的正常活动;(2)本罪的客观方面表现为对黑社会性质的组织进行包庇、纵容;(3)本罪的主体必须是国家机关工作人员,但又不是黑社会性质的组织的成员;(4)本罪的主观方面表现为故意。

  (一)认定包庇、纵容黑社会性质组织罪应注意的问题:

  1、关于“包庇、纵容”的含义

  在97刑法规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪后,司法实践中对于如何把握包庇、纵容的具体含义存在困惑。因此《解释》第5条明确规定,刑法第294条第4款规定的“包庇”,是指国家机关工作人员为了使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为;而本款中的“纵容”,是指国家机关工作人员不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

  值得注意的是,此处的包庇、纵容应该发生在国家机关工作人员行使国家职权过程中,对国家机关的威信、形象造成损害,也就是说包庇、纵容是国家机关工作人员利用职务之便所进行的包庇、纵容行为。如果不是利用职务之便,不能认为是国家机关工作人员的包庇、纵容。而且“包庇”的含义应限于事后包庇,如果事前通谋事后包庇的不能认为是一种包庇行为,而是一种共同犯罪行为,对行为人应以组织、领导、参加黑社会性质组织罪论处。而“纵容”必须限于为放任不管,不履行法定职责,如果国家机关工作人员不仅纵容黑社会性质组织的违法犯罪活动,而且积极为违法犯罪活动提供帮助的,或者事先通谋事后纵容的,不能认定为是纵容,同样是二种共同犯罪行为,对行为人也应以组织、领导、参加黑社会性质组织罪论处。

  2、关于包庇、纵容的对象

  所包庇、纵容的对象必须是在我国境内的黑社会性质组织。如果包庇、纵容的对象是非黑社会性质组织则不能构成此罪。有人认为行为人所包庇、纵容的对象是“带有黑社会性质的组织,即包括我国境内的黑社会性质的组织,也包括境外的黑社会组织。”我们认为,境外的黑社会组织不能成为包庇纵容黑社会性质组织罪所包庇、纵容的对象。上文我们已经探讨了黑社会性质组织和黑社会组织在我国刑法中各自有自己的适用范围。根据刑法规定,包庇、纵容黑社会性质组织罪是指国家机关工作人员包庇黑社会性质组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。因此,从严格罪刑法定的角度出发,此处包庇、纵容黑社会性质组织罪不应该作扩大解释。国家机关工作人员包庇、纵容境外黑社会组织成员入境发展成员、从事其他违法犯罪活动的,不能以本罪论处,如果构成其他犯罪的,可依照其他罪论处。

  3、关于包庇、纵容的明知

  包庇、纵容黑社会性质组织罪主观上必须是故意,过失不能构成本罪。这里行为人在实施包庇、纵容行为时是否必须认识到其所包庇、纵容的对象是黑社会性质组织呢?如果黑社会性质组织被检举、揭露后,行为人利用职权为其掩盖、开脱、说情庇护,使其逃避法律制裁或者阻挠破获黑社会性质组织,行为人主观上故意的内容非常明显,即明知是黑社会性质组织而实施包庇、纵容的行为;但是在一个黑社会性质组织未被检举、揭露或进入司法追究之前,其组织性质从法律上讲处于不明确状态,此时,如果行为人实施了包庇、纵容的行为,如行为人对该犯罪组织性质视而不见,听之任之,有意放纵,是否能够成立包庇、纵容黑社会性质组织罪呢?答复是肯定的。我们认为,包庇、纵穿黑社会性质组织罪的行为人,明知的内容应作宽泛的理解,即只要行为人在实施包庇、纵容行为时,明知其所包庇、纵容的是一个犯罪组织的违法犯罪活动,一旦该犯罪组织日后被认定为黑社会性质组织的,即可构成包庇、纵容黑社会性质组织罪,而不要求行为人在行为当时一定要认识到其所包庇、纵容的是黑社会性质组织。

  (二)包庇、纵容黑社会性质组织罪与相似罪名的区分

  从“包庇”和“纵容”的关系来看,包庇、纵容黑社会性质组织罪中的包庇行为,一般是指国家机关工作人员的积极行为,而“纵容”行为则是一种消极的不作为行为,即消极地不履行法定的查禁黑社会性质组织犯罪的职责。但应当注意的是,不能简单地将国家机关工作人员“包庇”黑社会性质组织的行为,理解为等同于刑法第三百一十条“窝藏、包庇罪”中的“作假证明包庇”,本罪的外延应当比“作假证明包庇”的内涵广泛。司法实践中,对于国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造有关证据,阻止他人作证,检举揭发,指使他人作伪证,帮助黑社会性质组织成员逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法对黑社会性质组织进行查禁等行为,都应认定为包庇行为。因此,对于国家机关工作人员为黑社会性质组织及其人员提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或作假证明的,以本罪论处,不能定为窝藏、包庇罪;国家机关工作人员在黑社会性质组织犯罪案件中,以暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证,或指使他人作伪证,或帮助黑社会性质组织毁灭、伪造证据的,不能定为妨害作证罪(第307条第1款)和帮助毁灭、伪造证据罪(第307条第2款),而应以本罪论处;有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向黑社会性质组织及其人员通风报信、提供便利,帮助其成员逃避处罚的,构成本罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪(第417条)的法条竞合犯,应按特殊优于一般原则以本罪处罚;另外,国家机关工作人员组织、领导、参加了黑社会性质组织,又实施包庇、纵容行为的,构成组织、领导、参加了黑社会性质组织罪和本罪的吸收犯,只定前一罪名,而不应再援引刑法第294条第3款的规定实行数罪并罚。根据《解释》第4条的规定,国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚。

  五、黑社会性质组织犯罪与相关犯罪界限的认定

  (一)黑社会性质组织与“恶势力”的区分。2000年12月10日公安部召开了“打黑除恶”专项斗争动员会,于是在社会上出现“黑”(社会)与“恶”(势力)两个并列的名词。

  “恶势力”并不是刑法的罪名,而是对近年来在社会生活中出现的,在相对固定的区域或者行业内,形成的一种大肆实施多种违法犯罪活动的纠合性违法犯罪群体的泛称。

  “恶势力”情况复杂,组织程度和危害大小都各有差异,但概括起来,一般都具备以下特征:

  1、组织结构相对松散性。从组织结构上看,“恶势力”成员一般为三人以上,有比较明显的组织者、领导者,经常纠集在一起进行违法犯罪活动,但属于时分时合、时聚时散的松散性群体。

  2、活动空间相对固定性。从活动范围上看,“恶势力”一般在相对固定的区域或行业内活动并形成违法犯罪势力,包括地域性“恶势力”和行业性“恶势力”,如村霸、市霸、行霸、路霸等,这些“恶势力”在其活动区域内为害一方,欺压百姓扰乱治安秩序,使群众缺乏安全感,为一方百姓所痛恨。

  3、行为方式相对公然性。从犯罪手段上看,“恶势力”的违法犯罪行为带有明显的公开性和暴力性,作案手段残忍,欺压、残害百姓。其成员借助组织的恶名和非法势力,动辄伤人、敲诈勒索、聚众斗殴,寻衅滋扰,以暴力、威胁手段垄断经营,有的还从事黄、赌、毒活动。

  4、犯罪内容相对多样性。从作案内容上看,“恶势力”犯罪内容多样、触犯罪名多种,如聚众斗殴、故意伤害、敲诈勒索、欺行霸市、放高利贷、暴力讨债、强奸妇女、强迫和容留他人卖淫、开设地下赌场等。

  “恶势力”与黑社会性质组织有一些共同点,如都具有名目不同的组织形式,人数较多,拥有固定或者相对固定的活动范围,经常以暴力、威胁、滋扰等手段,进行聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索等违法犯罪活动,破坏社会治安,妨害社会管理,扰乱经济秩序等,但二者之间有着本质的区别。

  具体案件如何区别,一般应从以下几点去分析:

  一是考察主观目的。“恶势力”犯罪团伙实施违法犯罪的目的具有多样性特征,不以谋求非法经济利益为特定追求目标;黑社会性质组织犯罪实施违法犯罪主要活动是为了追求非法经济利益,达到非法控制社会的一方、一行业的目的。

  二是考察客观行为。“恶势力”违法犯罪活动的公开性和一定盲动性,体现了“恶势力”团伙的暴露性,一般不以合法身份掩饰违法犯罪活动,且政治、经济渗透能力不强,对抗社会的实力不足,一般还没有形成“保护伞”、关系网,同时“恶势力”团伙缺乏其存在和发展的经济实力,因而势力范围较小;黑社会性质组织犯罪具有隐蔽性和较强的社会对抗性、政治领域的渗透性、危害程度的严重性,体现了行为的复杂性,经济实力和政治势力范围的规模性和违法犯罪活动的选择性。

  三是考察犯罪主体。“恶势力”犯罪团伙的组织者、领导者,又是直接参加者,他们是一些目无法纪、胆大妄为、为非作歹的人,一般都会赤膊上阵直接参与实施犯罪行为,获取眼前的非法利益;而黑社会性质组织罪的行为人分工明确,组织者、领导者一般都不直接参与实施违法犯罪活动,而在幕后操纵、指挥其他成员实施违法犯罪活动。

  总之,黑社会性质组织具有较强的政治、经济实力,较大的组织规模和较严密的组织形式,是社会危害性最大的犯罪组织之一,“恶势力”犯罪团伙,均不具备或不完全具备这些特征,因此,对“恶势力”的违法犯罪活动,只能根据其具体罪处罚,不构成犯罪的作出劳动教养等行政处分。

  (二)黑社会性质组织和普通犯罪集团的区分。普通犯罪集团一般具有行为的单一性,它是以犯罪为纽带连结而成的犯罪组织,存在形式非常单一;黑社会性质组织虽然说是一种特殊的犯罪集团,但黑社会性质组织具有存在形式的复杂性,即它虽然是以有组织地进行违法犯罪活动为目的,使黑社会性质组织具有一定的社会性,它一般以企业、公司等经济组织为依托,以合法的工商活动作掩护,具有获取非法的经济利益以掩护黑社会生存和发展的经济能力和经济基础;并通过贿赂等手段腐蚀政府官员以求得保护,从而具有政治渗透能力,形成了相对严密与稳定的组织结构。对于一些普通的集团犯罪案件,不能随便上升为黑社会性质组织犯罪;对一些仅仅组织、领导或参加普通刑事犯罪集团,尚未实施具体犯罪行为的,一般不宜按犯罪论处。组织、领导或参加黑社会性质组织的行为,即构成本罪,而且是犯罪既遂,不要求行为人具体实施了其他犯罪行为。

  (三)黑社会性质组织和恐怖组织的区分。恐怖组织是指为了达到某种政治目的,制造恐怖不安定的因素,并进行谋杀、爆炸、劫持、绑架等暴力犯罪活动的组织或团体。两者都具有一定的组织性和隐蔽性,在犯罪主体、手段、对象等方面有许多相同或相似之处,但两者是两种不同性质的犯罪组织。(1)恐怖组织侵害的社会关系是社会的公共安全,黑社会性质组织侵犯的是特定地区的社会、经济秩序,危害的是社会管理秩序。(2)恐怖组织通过恐怖行为制造恐怖气氛发泄对社会的不满或受雇于人而实施恐怖行为,黑社会性质组织则主要是通过对社会的反控制以满足其成员的物质和精神要求。(3)行为方式上恐怖组织主要是实施杀人、爆炸等极端的暴力恐怖活动,而黑社会性质组织则采取更加复杂多样的手段,包括暴力、威胁、腐蚀等。

  (四)黑社会性质组织与帮会的区分。帮会是指具有封建行帮色彩,结构紧密,成员稳定,目标明确,纪律性强,社会危害较为严重的一种非法组织,而且容易发展为违法犯罪集团。从现实情况看,有些黑社会性质的组织是以帮会形式存在的,但帮会并非都是黑社会性质组织。对于那些具有比较稳固的组织形式和严密的帮规且从事违法犯罪活动的帮会组织,符合黑社会性质组织特征的,应以黑社会性质组织对待,否则只能按法律规定予以取缔,构成犯罪的按普通犯罪集团处理。而对于一些属于非违法犯罪的个人兴趣团体,江湖帮派,应区别对待,不能以犯罪论处。​

  来稿日期:2001-12-23

  【作者介绍】西南政法大学教授,硕士生导师,重庆市法学会刑法专业委员会会长。

  注释与参考文献

  康树华《比较犯罪学》,北京大学出版社,1994,276页。

  徐久生《德国犯罪学研究探要》,中国人民公安大学出版社,1995,187页。

  刘晓明“意大利打击黑手党型有组织犯罪集团的刑事规定及组织体系”,《犯罪研究》,2001年第4期。

  计永胜“国际刑法学界关于有组织犯罪的最新研究动向”,《中国法学》,1997年第4期。

  同注④。

  《辞海》,上海辞书出版社,1980,2066页。

  参见赵秉志、于志刚:“论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治”,载《法商研究》1999年第1期。

  责任编辑:李元

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