【案情】
公诉机关：重庆市江北区人民检察院。
被告人：张某、郑某、丁某。
2011年7月初，被告人张某、郑某伙同小白（另案处理），共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2011年7月21日，由郑某、小白（化名）冒用刘庆的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同并支付押金10000元，租得渝ANUXXX本田轿车一辆（价值140807元）。张某随即找黑儿（化名）以郑红英为名伪造了渝ANUXXX本田轿车的机动车销售发票、机动车登记证书以及名为郑红英、头像为小白的身份证。2011年7月27日，被告人郑某、小白利用上述伪造的证件及郑红英的机动车行驶证，在重庆市渝中区民族路家乐福附近，冒用郑红英的名义出具虚假借条，约定借款120000元、为期3个月，并以渝ANUXXX本田轿车质押给甘某某，最终实际骗得甘某某现金114000元，所得赃款被张某等人瓜分。案发后，涉案轿车被汽车租赁公司自行找回。
2012年7月，被告人张某、丁某等人共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2012年8月1日，由被告人丁某、邹孔木冒用崔文涛的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同并预付租金4000元，租得渝A1AXXX丰田轿车一辆（价值125980元）。张某随即找人伪造了渝A1AXXX丰田轿车的机动车登记证书、车辆购置税完税证明以及车主陈静的身份证。2012年8月8日，丁某、曾建兴伙同黄年平（另案处理）等人利用上述伪造的证件及陈静的机动车行驶证，在重庆市江北区北城旺角，冒用陈静的名义出具虚假借条，约定借款115000元及利息、违约金等内容，并以渝A1AXXX丰田轿车质押，最终骗得王某某现金94000元，全部赃款被张某等人瓜分案发后，涉案轿车已被汽车租赁公司自行找回。
被告人丁某、郑某后被公安机关抓获归案，丁某到案后配合公安机关将被告人张某抓获归案。被告人张某、郑某、丁某到案后如实供述了上述事实。另查明，另案处理的邹孔木退缴现金1000元，黄年平先后退缴现金共93000元，合计追回现金94000元。
重庆市江北区人民检察院以被告人张某、郑某、丁某的行为构成合同诈骗罪、诈骗罪，应数罪并罚，向重庆市江北区人民法院提起公诉。被告人张某对公诉机关指控的事实无异议。被告人郑某、丁某对公诉机关指控的事实和罪名均表示无异议。被告人张某另提出其没有诈骗汽车租赁公司财物的目的，只是将租来的车当作犯罪工具，汽车租赁公司可以通过GPS卫星定位系统找到自己的车，并通过法律途径拿回属于自己的车，且车辆已追回，其行为未给汽车租赁公司造成任何损失，而且还向汽车租赁公司支付了一定现金；其行为最终目的是骗取贷款司的现金，不构成合同诈骗罪，只构成诈骗罪一罪的辩解意见。
【审判】
重庆市江北区人民法院审理认为：被告人张某、郑某、丁某，虚构事实、冒用他人名义，在与汽车租赁公司签订、履行合同过程中，骗取对方车辆；后又利用虚假的产权证明、以所骗车辆质押等欺骗手段，以借款名义，骗取他人现金，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，被告人张某、郑某、丁某的行为均符合合同诈骗罪的构成要件，依法应以合同诈骗罪予以定罪处罚。其中，被告人张某涉案金额474787元，数额巨大；被告人郑某涉案金额254807元，被告人丁某涉案金额219980元，均数额较大。
被告人张某等人以虚构事实、冒用他人名义签订合同的手段取得对被骗车辆的实际控制，主观上具有非法占有对方财物的目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的行为，且该行为已实施完毕，应以合同诈骗罪对张某等行为人予以处罚。此外，张某等人用非法获取的车辆作质押，利用伪造的证件，冒用他人身份，以借款的名义骗取被害人钱财的行为，扰乱市场秩序，侵犯他人财产所有权，公诉机关指控诈骗罪的罪名认定不当，应以合同诈骗罪予以定罪处罚，故对被告人张某提出的其行为只构成诈骗罪一罪的辩解意见不予采纳。但鉴于涉案车辆已追回，被告人张某等曾向汽车租赁公司支付过一定现金，对被告人张某等人可以酌情予以从轻处罚。
鉴于被告人张某、郑某、丁某到案后均能如实供述其犯罪事实，在审理中能自愿认罪，涉案车辆均已追回，被害人王某某的损失94000元已追回，被告人丁某有立功情节，依法对被告人张某、郑某、丁某予以不同程度的从轻处罚。依照刑法第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十三条、第六十四条，以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条之规定，以合同诈骗罪判处被告人张某有期徒刑4年6个月，并处罚金20000元；判处被告人郑某有期徒刑2年6个月，并处罚金10000元；判处被告人丁某有期徒刑1年9个月，并处罚金10000元；责令被告人张某、郑某共同退赔被害人甘某某经济损失114000元。
一审判决已发生法律效力。
【评析】
本案被告人先后实施了骗取汽车和骗取现金两个行为，两个行为前后关联，单独来看均构成犯罪，争议的焦点主要在于是数行为均作为处罚的依据还是只以其中一行为为依据。从刑法理论分析，本案的难点在于牵连犯、吸收犯和事后不可罚的认定和区分。
一、本案两行为是否构成牵连犯？
有观点认为被告人诈骗车辆是手段行为，构成合同诈骗罪；骗取现金是目的行为，构成诈骗罪，数罪出于一个犯罪目的，构成牵连犯。笔者认为，被告人两行为不构成牵连犯。
一般认为，所谓牵连犯，是指为了一定的目的实施某种犯罪，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪类型。它具有以下特征：
1、具有数个行为。
2、以实施一个犯罪为目的。目的行为是本罪，其方法行为或结果行为又构成了另外一个犯罪，即他罪，他罪是为了本罪目的的实现而实施的。
3、数个行为之间具有牵连关系。从主观上来说，行为人有牵连的意思；客观上，数行为之间具有通常的目的与方法或原因与结果的关系。如果行为人主观上不具有牵连的意思，或者数行为间在一般人看来不具有目的与方法或原因与结果的关系，则不能认为是牵连犯。
4、数个行为分别触犯了不同罪名。
就本案而言，两个诈骗行为之间具有一定的联系，但是按照上述牵连犯的定义，本案的两个诈骗行为在数行为分别触犯不同罪名以及行为之间具有通常的目的与方法或原因与结果的关系这两点上还值得商榷。笔者认为，首先，本案中被告人骗取车辆的行为是发生在签订、履行汽车租赁合同过程中，骗取车辆的行为构成合同诈骗罪无争议；而后一行为，被告人不仅在签订、履行借款合同中冒用他人名义，还提供虚假的产权证明，以他人车辆质押，显然也符合合同诈骗罪的构成要件。从这一点而言，本案两个行为并不符合构成牵连犯应具备的数行为分别触犯不同罪名的要件。
其次，行为人虽具有骗取租赁车辆之后用其骗取借款的主观故意，骗取借款是最终目的，两个行为之间具有事实上的关联，但并不具有刑法意义上的牵连关系。根据主观说、客观说或折衷说，如果数个行为分别触犯不同罪名，又符合主观或客观上的条件，则可以认定为牵连犯，但客观说或折衷说均认为数个行为之间必须具有通常的手段与目的、原因与结果的关系时，才宜认定为牵连犯，如果数个行为之间是偶然存在的关系，则不能成立牵连犯。主观说、客观说分别认为，只要前后两个行为在主观上或客观上具有手段与目的、原因与结果的关系，就应当认定为牵连犯；折衷说认为，前后两个行为必须同时在主观上和客观上均具有牵连关系，才构成牵连犯。
显然，仅凭行为人的主观意识认定牵连关系是不够的，必须.结合客观情况予以认定。笔者认为，按照社会的一般观念，骗取车辆并非骗取借款的一般手段，两个行为分别具有较强的独立性，不属于通常的手段与目的的关系，不易认定为具有牵连关系。
牵连犯之所以在科刑上作为一罪处理，其理由在于“能够评价为社会一般的观念上（自然的观察、社会的见解上）在类型上一体的事实，或者能够认为类似作为一罪的结合犯的密切联系的关系，因而没有必要作为并合罪独立给予刑法的评价。”本案中骗取车辆的行为侵犯了汽车租赁公司的财产所有权，并扰乱了汽车租赁市场秩序，而骗取借款的行为又侵犯了其他人的财产权益和正常的民间借贷秩序，两个行为分别侵犯了不同的法益，具有相对的独立性。本案的两个行为若以牵连犯处罚，既不能对行为人的行为进行充分评价，也不能体现罪责刑相适应的原则。
二、本案两行为是否构成吸收犯？
如前文分析，本案中被告人实施的两个行为均构成合同诈骗罪，也有观点提出两个行为之间应构成吸收犯。笔者认为，本案中的两个行为不构成吸收犯的关系。
有学者认为，所谓吸收犯，是指行为人在针对同一行为对象的同一犯罪过程中，基于一个主导或单一犯罪意图的支配，实施分别符合数个构成要件行为的数个事实行为，按照社会经验或者法律性质判断这些行为之间存在着当然联系，从而其中的一个行为将其他行为吸收，被吸收的行为失去独立存在的意义而按吸收行为论罪的犯罪形态。有学者认为吸收犯具有以下特征：
1、具有数个犯罪行为；
2、数个行为之间必须具有吸收关系，如重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为，是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在密切的联系。如前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，或后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果，或者在实施犯罪过程中数个行为之间具有其他密切关系。
也有学者在吸收一罪中论述吸收关系，主要包括以下情形：1、附随犯，2、发展犯，3、共罚的事后行为，4、共犯的竞合。吸收犯之吸收关系在法理上存在多种主张，但笔者认为认定吸收关系至少要满足数行为处于同一过程之中，而且指向同一对象这一基本特征。否则，将无法区分吸收犯与连续犯，吸收犯的范围将过于宽泛。
本案中的两个行为不构成吸收犯的关系。原因在于：
第一，本案前后两个行为并不能理解为处于同一犯罪过程之中，所谓同一犯罪过程必须作通常的社会经验或法律性质的判断。骗取租赁车辆的行为并非骗取借款行为发展的必经阶段，骗取车辆后可能实施其他犯罪行为而并不必然产生骗取借款的结果，骗取借款也并非骗取车辆后自然发展而来的行为。
第二，本案前后两个行为所侵犯的财产价值大致相当，并不存在重行为吸收轻行为的情况，而且二者之间不属于主行为与从行为的关系，所以不存在一个行为吸收另外一个行为后，被吸收的行为构成的犯罪失去存在意义的情况。
第三，本案两个行为分别指向了汽车租赁公司和借款人两个被害人的财产，两个行为均对刑法保护的法益造成了侵害，均具有刑法评价的意义和必要。
因此，本案中骗取车辆与骗取借款两个行为之间，无论从犯罪对象还是犯罪行为发展的逻辑上，均不具有吸收包容的关系，并不属于吸收犯的范畴。
三、本案后一行为是否属于事后不可罚行为？
本案中被告人的后一犯罪行为是利用了前一犯罪行为的结果，那么后一犯罪行为是否属于事后不可罚的行为？
所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，为了确保利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益（本罪法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。事后不可罚行为的核心要素有三，其一是只能发生在状态犯的场合，其二是只能针对同一法益，其三是不能扩大法益损害。所谓同一法益，是指同一法益主体的同一法益，如果侵犯了第三者的利益，当然就不属于同一法益。也有学者认为，事后不可罚的行为，之所以并不另成立犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是因为事后行为缺乏期待可能性（缺乏有责性）。依照期待可能性理论，处分赃物的行为通常被认为虽然妨害了司法机关的司法活动，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性，这一行为应认定为事后不可罚。
本案中，后一行为并不构成事后不可罚行为。理由在于：
一是本案中后一行为利用前一行为的犯罪所得，并不是为了确保利用或处分前一行为所获不法利益而实施的，而是为了进一步获取其他人的财物，被骗取现金的受害人也不可能基于善意而取得质押物。
二是被告人实施了骗取租赁车辆和利用车辆担保骗取借款的两个行为，侵犯了不同法益主体的不同法益，前行为侵犯了汽车租赁公司的财产所有权和汽车租赁市场秩序，而后行为显然超出前行为所侵犯之法益而侵犯了新的法益，扩大了法益损害，后行为足以单独构成犯罪。
三是被告人以所骗车辆为担保骗取借款的行为，不仅仅是侵犯他人财产权益的行为，还是扰乱市场秩序的行为，不能基于前一行为中车辆的存在而否定后一行为的社会危害性。
因此，基于上述理由，本案中骗取现金这一行为不属于事后不可罚的行为，被告人前后实施的两个行为均应予以处罚。
综上所述，本案中，被告人实施的前后两个行为侵犯了不同对象的不同法益，并不属于牵连犯、吸收犯及事后不可罚的行为之情形。被告人的数个行为具有相对的独立性，应对被告人的数个行为均予以处罚，进行充分评价。因被告人实施的前后两个行为均触犯了合同诈骗罪，应以合同诈骗罪论处，并对其犯罪数额相加处理。
（作者：卢君 谭中平 肖瑶）
