一、基本案情
被告人韩霖，男，1981年3月26日出生，捕前系烟台师范大学学生。因涉嫌犯故意伤害罪于2003年9月10日被逮捕。
山东省威海市人民检察院以被告人韩霖犯故意伤害罪向威海市中级人民法院提起公诉，同时建议对其追究刑事责任时考虑其在犯罪后投案自首的情节。
被告人韩霖对被指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：韩霖的行为系防卫过当，且有自首情节，请求对其减轻处罚。
威海市中级人民法院经公开审理查明：
2003年8月30日19时许，被害人王某见被告人韩霖同丁某某在山东省乳山市“豪迈”网吧上网，王某认为丁某某是自己的女友，即对韩霖产生不满，纠集宋某、贾某等四人到网吧找韩霖。王某先让其中二人进网吧叫韩霖出来，因韩霖不愿出来，王某又自己到网吧中拖扯韩霖，二人发生争执，后被网吧老板拉开。王某等人到网吧外等候韩霖，当韩、丁二人走出网吧时，王某即将韩拖到一旁，并朝韩踢了一脚。韩霖挣脱后向南跑，王某在后追赶，宋某、贾某等人也随后追赶。韩霖见王某追上，即持随身携带的匕首朝王挥舞，其中一刀刺中王某左颈部，致王某左侧颈动脉、静脉断裂，急性大失血性休克死亡。案发后，韩霖于9月2日到公安机关投案自首。在案件审理中，经双方协商，韩霖的父母自愿代韩霖向被害人王某的父母赔偿经济损失人民币3万元。
威海市中级人民法院认为，被告人韩霖持刀伤人并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。韩霖在犯罪后投案自首，依法可从轻处罚。被害人王某因嫉妒韩霖与自己喜欢的女孩交往，即纠集多人找到韩霖所在的网吧滋事，并殴打、追赶韩霖，在本案中存有明显过错。韩霖面对赤手空拳追赶其的王某等人，在尚未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴，关于韩霖的行为属防卫过当的辩护意见不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。
一审宣判后，被告人韩霖以其行为系正当防卫为由提出上诉。其辩护人提出，依照刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强ｊｉａｎ、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，韩霖的行为应认定为正当防卫。
山东省高级人民法院经二审审理认为，原审认定的事实清楚，证据确实、充分。综观本案的全过程，应当认定被害人王某等人的不法侵害行为从围攻被告人韩霖时已经开始，且已达到有必要进行防卫的程度；王某等人追赶韩霖的行为，是不法侵害的持续而非中止，此时韩霖所面临的不法侵害的威胁并未消除或减弱，即不法侵害行为正在进行。韩霖在王某一方人多势众、执意追打，且自己又摆脱不能的情况下，为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但韩霖采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度及致不法侵害人死亡的严重后果，与不法侵害人赤手空拳殴打行为的手段、强度及通常可能造成的一般后果相比较，两者存在过于悬殊的差距，该防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度。应当认定韩霖的行为系防卫过当，且构成故意伤害罪。韩霖所提正当防卫的上诉理由不予支持。刑法第二十条第三款是对严重危及人身安全的暴力犯罪人实施防卫所作出的特殊规定，本案被害人所实施的撕扯、脚踢等行为，尚达不到严重危及人身安全的暴力犯罪程度，只能认定系一般的不法侵害行为，不适用该条款的规定，故所提系特殊正当防卫的辩护意见不予采纳。韩霖防卫过当，且投案自首，应依法对其减轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但未认定韩霖系防卫过当及量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十五条和第一百六十二条第（二）项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项的规定，判决如下：
1．维持威海市中级人民法院（2003）威刑一初字第40号刑事判决对被告人韩霖的定罪部分，即被告人韩霖犯故意伤害罪；
2．撤销威海市中级人民法院（2003）威刑一初字第40号刑事判决对被告人韩霖的量刑部分，即判处被告人韩霖有期徒刑十一年；
3．上诉人（原审被告人）韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
二、主要问题
为免受他人殴打，在逃离的过程中，捅刺追赶的不法侵害人，造成不法侵害人死亡的后果，是否应当认定防卫过当?
三、裁判理由
对于被告人韩霖在本案中实施的行为是否具有防卫性质，在本案审理期问存在三种意见：第一种观点认为，韩霖并非在被害人对其实施殴打的情况下伤害被害人，其行为属于防卫不适时，不属于正当防卫；第二种观点认为，韩霖对正在进行的严重暴力犯罪采取防卫行为，没有过当，应属于正当防卫；第三种观点认为，韩霖的行为属于防卫过当，应承担相应刑事责任。
厘清上述争议，准确认定被告人韩霖行为的性质，需要解决两个焦点问题：一是韩霖的行为是否是对不法侵害的防卫行为；二是韩霖的行为是否明显超过防卫的必要限度。
我国刑法第二十条规定了正当防卫制度，该条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”；第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强ｊｉａｎ、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。据此，通说认为，成立正当防卫应具有五个要件，即：存在现实的不法侵害行为，不法侵害正在进行，具备防卫意识，针对不法侵害人本人进行防卫，防卫没有明显超过必要限度造成重大损害。上述正当防卫的五要件，可以分为三个层次理解：第一层次，是对正当防卫行为的描述，即以防卫的主观意识支配实施的防卫行为；第二层次，是实施正当防卫行为的时空条件，只有当存在现实的不法侵害且不法侵害正在进行时，针对不法侵害人本人进行防卫，方能成立正当防卫；第三层次，从结果方面对正当防卫的成立设定了限制条件，即除特殊防卫外，正当防卫不能明显超过必要限度。据此考察本案中被告人韩霖的行为，我们赞同第三种观点，即认为韩霖的行为属于防卫行为，但是因其明显超过必要限度造成重大损害，因此属于防卫过当。具体理由如下：[page]
