【案情】
2013年1月，H公司与Y公司(另案处理)签订“五粮春”特约经销商合同，约定Y公司销售H公司提供的“五粮春”系列白酒。在实际经营过程中，H公司为提高“五 粮春”白酒的销量，向经销商进行现金返利。截至案发，H公司共通过Y公司销售五粮春白酒900件，销售金额86.4万元，获利3.6万元，分4次向Y公司 返利共计10.2万元，该笔返利费用未记入H公司财务会计账目。
办案机关认为，H公司为在销售商品过程中获取更多交易机会，以销售返利的名义向Y公司支付10.2万元，获取了86.4万元经营收入，客观上排挤了其他经营者的公平竞争。当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成商业贿赂违法行为。
【处理】
《反不正当竞争法》第二十二条规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。根据该规定，办案机关对H公司作出罚款5万元、没收违法所得3.6万元的行政处罚， 对Y公司作出罚款5万元、没收违法所得10.2万元的行政处罚。
【分析】
1、本案属于正常商业促销还是商业贿赂
商业贿赂是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售商品或者购买商品，提供服务或者接受服务的不正当竞争行为。在本案中，行贿、受贿双方签订了特约经 销协议，H公司没有采用提高自身产品质量和服务、合理降价等正常市场营销手段取得竞争优势，而是通过给付经济利益的方式促使Y公司销售涉案品牌白酒，提高 市场销量，达到排挤和压制其他经营者的公平竞争的目的。本案当事人实际上是以返利之名，行账外暗中的回扣之实。
2、账外暗中如何界定
给付回扣是否构成商业贿赂的不正当竞争行为，关键要看给付行为是否在账外暗中实施。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第三款规定，本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。在本案中，无论是行贿方还是受贿方，均未将给付或收取的返利如实入账。需要注意的是，是否明示如实入账仅仅是认定交易双方给付折扣、回扣、佣金的必要条件，而非所有商业贿赂行为的必要条件。
根据《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》，商业活动中，可以以明示并如实入账的方式给予对方折扣，给予、接受折扣必须如实入账；账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂。可以以明示并如实入账的方式，给予为其提供服务、具有合法经营资格的中间人劳务报酬；在账外暗中给予、收受中介费的，属于商业贿赂。
(四川省工商局 肖瑞臻)
