案情：2006年4月18日1时许，程某与周某到酒吧寻找 女友梁某时，与客人张某等三人发生冲突，梁某见状离开。程某随后打电话叫来两人一起围殴张某等三人，将张某捅死。警方找到梁某调查取证时，梁某为了其男友程某免受法律追究，陈述了当时因她而打斗的事实，但否认认识打斗的男子。后公安机关抓获程某后，梁某才作如实陈述。
分歧意见：该案中，对梁某的行为是否构成犯罪，存在几种不同意见：
第一种意见认为，梁某的行为构成包庇罪。梁某明知其男友程某和他人打架，并导致对方一人死亡的事实，但是在公安机关向其调查取证时，出于使其男友免受法律追究的目的，故意作虚假证明包庇，其行为构成包庇罪。
第二种意见认为，梁某的行为构成伪证罪。梁某作为本案证人，隐瞒其男友参与打斗的事实，对案件有重要关系的情节故意作虚假证明，其行为构成伪证罪。
第三种意见认为，梁某不如实作证的行为属于不全面提供证言，是知情不举，未达到刑事处罚的程度，不构成犯罪。
评析：笔者同意第三种意见。理由如下：
一、将梁某行为定性为包庇罪不妥。本案中，作为证人的梁某即使对案件有重要关系的情节即犯罪事实部分故意作虚假证明，虽然广义上是一种包庇行为，但是由于法律对此已经专设伪证罪这一罪名，本案中即使要对梁某的行为定罪，也只能按伪证罪处理。
二、梁某行为尚未构成伪证罪。根据刑法规定，伪证罪是指证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。本案中，梁某虽然出于使其男友免受司法机关追究的故意，隐瞒了其男友参与该宗故意伤害案的事实，但是从犯罪构成上讲，梁某的行为并不符合伪证罪的构成要件。
首先，梁某没有对该宗故意伤害案件有重要关系的情节作虚假证明。所谓的“作虚假证明”是指歪曲案件的客观事实，即无中生有或将有说无。该案中，梁某对该宗故意伤害案件有重要关系的情节即因她而发生打斗的原因、案发的时间、地点等，基本上都如实陈述，只是故意不提供程某的身份，说自己不认识，其行为性质属于不充分、不全面提供信息，而不是作虚假证明。其次，故意作虚假证明要求的是积极的作为，而梁某的行为属于消极不作为。梁某故意不提供当事人的真实身份，对案件信息“不全面”提供，虽然说了假话，即把认识参与者说成不认识，有隐匿罪证的意图，但只是采取消极的不作为方式，而不是采取积极的作为方式如提供男友不在现场或把甲说成乙的虚假证言，其行为属于知情不举，但不是伪证罪所要求的作虚假证明的积极行为。再次，从相关刑事政策来看，如果把不全面真实提供案件的主要事实认定为作伪证，则证人在其真实提供案件事实与涉嫌伪证犯罪中没有第三个选择，那么对证人的要求过于苛刻。比如，每件经济犯罪案件，包括家人在内的知情人在作证时不全面提供事实，就属于伪证，则打击面太广。
另外从现有法律法规看，我国尚未把拒证、不证等知情不举行为纳入犯罪的范畴。因此笔者认为，梁某不全面提供证言的消极行为属于“不证”的范围，不构成犯罪，不能受到刑事追究。
珠海市香洲区检察院·邱伟国 桂兴卫
