【内容提要】 商业贿赂犯罪与刑法中两类贿赂犯罪呈现交叉关系，包括一部分非国家工作人员贿赂犯罪，以及一部分国家工作人员及单位贿赂犯罪。这两类犯罪既有共性亦有个性。破坏市场的公平竞争秩序，严重危害社会经济，是其共性，但是，在分割的客体和危害性存在个性差异。打击商业贿赂犯罪根本上应当采取综合治理的刑事政策。对公务商业贿赂犯罪和非公务商业贿赂犯罪，应当采取“分而治之，宽严相济”的刑事政策分别对待。
【关 键 词】商业贿赂犯罪/公务商业贿赂犯罪/非公务商业贿赂犯罪/刑事政策
2005年5月德普案经由媒体曝光。美国司法部提供的报告显示，外资企业天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。这家企业最后被美国相关机构以违反“反商业贿赂法”为由，处以479万美元巨额罚金。该案引起了我国社会对商业贿赂问题的广泛关注。当前，商业贿赂普遍存在于各行业，已形成一种“潜规则”，成为经济生活中的一个突出问题，严重危害社会经济同时加剧腐败等丑恶现象。本文主要从刑事角度界定商业贿赂犯罪的内涵外延，对商业贿赂犯罪进行分类并分析其危害性，进而提出相关刑事政策。
一、商业贿赂犯罪的界定
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。”“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”从行政法角度看，在商业活动中，市场主体为了销售或购买商品、提供或接受服务，违反国家规定索取、收受或者给予对方财物或者非财产性利益，均属于商业贿赂行为。
但是刑法典没有专门规定发生在商业领域的贿赂如何定罪，商业贿赂罪不是独立罪名。所以，首先需要厘清“商业贿赂犯罪”在现行刑法中对应的到底是哪些犯罪。现行刑法关于贿赂犯罪的规定见于第三章和第八章，分为两类：第一类是非国家工作人员的贿赂犯罪，即刑法第163条、164条规定之罪；第二类是国家工作人员及单位贿赂犯罪，即第385条到393条规定之罪。商业贿赂犯罪与刑法中两类贿赂犯罪呈现交叉关系。
首先，商业贿赂犯罪与刑法第163条、164条规定之罪呈现交叉关系。《刑法修正案（六）》将第163条、164条犯罪主体范围从“公司、企业工作人员”扩大到“公司、企业、其他单位工作人员”。这类主体尤其是公司、企业的工作人员的行贿受贿行为，多数情况下发生在商业活动中，这部分犯罪无疑属于商业贿赂犯罪。但是此类人员实施的贿赂行为也可能不是发生在商业活动过程中，因此不属于商业贿赂犯罪。所以，第163条、第164条规定之罪，一部分属于商业贿赂犯罪，一部分不属于商业贿赂犯罪。
其次，商业贿赂犯罪与刑法第385条到393条规定之罪呈现交叉关系。国家工作人员及单位实施的贿赂行为，有的发生在非商业领域，有的发生在商业领域，发生在非商业领域时不属于商业贿赂犯罪，发生在商业活动过程中时就属于商业贿赂犯罪范畴。
综上，商业贿赂犯罪包括一部分非国家工作人员贿赂犯罪，以及一部分国家工作人员及单位贿赂犯罪。具体而言，商业贿赂犯罪散见于《刑法》第163条规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业、其他单位人员行贿罪，第184条规定的金融机构工作人员受贿罪，第385至393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。而只有上述犯罪发生在商业活动领域时才属于商业贿赂犯罪的范围。[page]
二、商业贿赂犯罪的共性与个性
根据贿赂犯罪主体不同，商业贿赂犯罪在刑法中体现为涉及国家工作人员及单位的商业贿赂犯罪（下文简称之为公务商业贿赂犯罪），以及涉及非国家工作人员的商业贿赂犯罪（下文称之为非公务商业贿赂犯罪）两类。这两类犯罪既有共性亦有个性。
（一）两类商业贿赂犯罪具有严重危害社会经济的共性
市场的公平竞争秩序是商业贿赂犯罪必然侵犯的客体，无论是哪一类商业贿赂犯罪，都必然打破市场的公平竞争秩序，侵害其他市场主体的公平竞争权利。在商业贿赂活动当中，不管受贿方是国有单位或其工作人员还是非国有单位人员，受贿与行贿双方的经济利益不会必然受到侵害，但是市场公平竞争秩序必然遭受损害。例如，行贿方为了销售自己并非质次的商品，给予受贿方回扣，以此换取以正常市场价格将商品销售给受贿方的优势地位，受贿方接受贿赂，在同等价格条件下优先购买行贿方的商品。此时，行贿方在正常价格基础上给予对方贿赂最终达到了促使交易成功的目的，其经济利益没有遭受到损害。同时，对受贿方而言，无论受贿方是单位还是单位中的个人，因为购买价格表面是公平的市场价格，单位的经济利益不会因此受到损害。在这种情形下经济利益遭受侵害的是守法的诚实经营者。一旦受贿方接受行贿方的贿赂、为行贿方打开不正当竞争之门，不实施贿赂行为的竞争者自然被排挤到竞争门槛外，不再具有与贿赂者平等的竞争地位，丧失了开展商业活动、获取经济利益的机会。
一旦贿赂破坏了公平竞争机制，使行贿者处于优势地位，合法竞争者处于劣势地位，就会造成恶性循环，广大竞争者不会追求提高商品和服务水平来提高竞争力，因为这种竞争无法使他们获取优势地位，他们会争相通过贿赂来竞争商业机会，市场竞争会进入无序状态。商业贿赂加大了市场主体的交易成本，在造成社会财富的巨大浪费的同时，这部分成本最终通常又会由消费者来埋单。更何况大多数情况下，贿赂的存在导致的是高于正常价格的金额和低于正常品质的商品服务之间的交易。此时不仅价格虚高，提供的产品和服务的质量不能得到保障，当事人单位的经济利益也会被侵害。长此以往，社会经济会遭受破坏性影响，同时诚信的公序良俗也被极大破坏。
（二）两类商业贿赂犯罪侵害的客体和危害性存在个性差异
公务商业贿赂犯罪，除了必然对市场公平竞争秩序造成损害之外，同时侵蚀国有单位的管理秩序，国家工作人员职务的廉洁性。国有单位或其工作人员掌握的职权是一种公权力，涉及的范围广、利益大，相对于某个私营单位或者个人享有的权利能够对社会产生更大影响。对掌握这种权力的国有单位及工作人员应该提出更严格要求，在行使公权力时必须恪尽职守、廉洁奉公，如果他们因为贿赂而利用其行使公权力的机会，实施违背职务廉洁性的行为，会在更加广泛的范围内，对社会造成更大的危害。从实践看，公务人员贿赂犯罪常常发生在商业活动领域，他们利用自己掌握的公权力索贿受贿，比非国家工作人员实施的商业贿赂犯罪造成的损害往往更大，波及面更广，社会影响也更恶劣。
三、综合治理的刑事政策
（一）采用综合治理的刑事政策的理由
商业贿赂的产生有诸多原因，最根本的原因就是市场没有真正形成。由于公权力对经济生活有强大的干预能力，市场主体为了在商业活动中争取优势地位，用钱财与权力做交易也就不足为奇。中国社会也是一个关系社会，几千年来深植在人心中的“人情”观念使人际间的亲疏关系成为潜在的行为规则，法治观念却不能深入人心。具体到商业活动领域，有的市场资源也可能是按照人情来分配的，有良好人际关系的市场主体也许不用支付贿赂就可以寻求到好的商业机会，而没有良好人际关系的主体为了寻求商业机会力图建立人脉关系时，自然把金钱当成一块敲门砖。这样一来，商界对商业贿赂现象不是形成一种舆论谴责的合力，反而将商业贿赂视为一种潜规则。如果拥有合理的市场资源配置体制，在规范公平的竞争环境下杜绝或者极大排除权力和人情的干扰，市场主体为了谋取最大利益只能考虑把成本控制在最合理状态，这样就不可能出现主体愿意实施贿赂，增大经营成本最终将导致主体在市场竞争中被淘汰的行为。同时，在法制层面，商业贿赂法制不健全也是原因之一。行政法与刑法没有形成统一、协调的体系，法律的漏洞和执法、司法的局限性客观上也放纵了商业贿赂行为。治理商业贿赂是一个系统工程，只有进行全方位治理，同时完善相关立法，才有可能真正逐渐消除商业贿赂。[page]
（二）综合治理的刑事政策
对商业贿赂进行综合治理，需要营造一个不利于商业贿赂生长的社会环境，从根本上要完善市场机制。首先应当变革公权力对经济的干预模式，排除公权力对经济生活的不当介入，使之没有和商业利益进行交换的机会，真正确立按市场分配资源的机制。在这种情况下，其他市场主体意识到没有公权力的介入、各主体能够公平竞争，也不会使用商业贿赂去与权钱交易带来的优势竞争地位抗衡。所以排除公权力的干扰是使市场机制能够形成的核心问题。这是长期艰巨的系统工程。其次开展法制宣传，逐步树立和商业道德观，对商业贿赂建立大众和媒体的舆论监督。
完善法制也是综合治理的一个方面。基于刑法的谦抑性，不应该扩大犯罪圈，将所有的商业贿赂都作为打击对象，对大量的不构成犯罪的商业贿赂违法现象，应当主要依靠行政法律手段来解决。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》属于部门规章，立法层级较低，而《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规定比较简单，不足以规范现实中各种商业贿赂行为。
1.行政法规定的法律责任不完善，不足以惩罚商业贿赂违法行为。对商业贿赂的行政处罚包括没收违法所得和行政罚款两类。罚款数额最高不超过20万元，数额偏低，相对于商业贿赂获取的重大利益而言微不足道，无法遏制商业贿赂者的违法行为；行业行政法规大多数未规定取消市场主体从事商业活动资格这一行政处罚方法。为有效打击商业贿赂，根据违法行为的不同情节，增加吊销营业执照等行政处罚方式，对严重的商业贿赂行为处以高额罚款。
2.行政执法机关对商业贿赂行为进行查处的手段有限，不能有效打击商业贿赂。商业贿赂的受贿方与行贿方各得其利，往往形成攻守同盟，除非商业贿赂的一方主动交代，商业贿赂调查很难展开。现行《反不正当竞争法》没有赋予行政机关查封、搜集、扣押有关证据的权力，行为人拒不接受检查、不提供有关证据，行政机关很难掌握相关证据。因此，行政法应当扩大工商行政管理部门搜集、查封、扣押有关证据的权力。
3.《反不正当竞争法》虽然赋予工商部门查处商业贿赂的行政执法主体地位，但该法第三条确立了“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”的管辖原则，所以不仅工商行政管理机关有权查处商业贿赂行为，其他一些行业监管部门也有管辖权。这导致商业贿赂的行政执法主体不一，管辖的积极冲突和消极冲突大量增加，成为查处商业贿赂犯罪的不利因素之一。建议由工商行政管理机关作为商业贿赂案件的查办机关，其他行政机关发现的商业贿赂案件均移送工商行政管理机关，工商部门在查清案件事实后给予行政处罚或移送司法机关。
4.行政执法过程中的不规范。
四、分而治之：宽严相济的刑事政策
扩大商业贿赂犯罪并不意味着要扩大犯罪圈。首先，刑法中现有的罪名“行贿罪”、“受贿罪”、“介绍贿赂罪”、“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”等已经可以涵盖商业贿赂犯罪行为，打击商业贿赂并非无刑法可依，即使现有刑法存在漏洞可以通过调整个罪的罪状来修正。其次，笔者认为，对公务商业贿赂犯罪和非公务商业贿赂犯罪，应当采取“分而治之，宽严相济”的刑事政策分别对待，对公务商业贿赂犯罪应当严格立法，将其作为刑法打击的重点，对非公务商业贿赂犯罪依现行刑法进行打击，不能一律作犯罪化处理。对重点领域内的商业贿赂犯罪，重点打击。
