本文发表于人民法院报，2006年5月8日，法治时代（周刊）。
概述
商业贿赂是极其不公正的商务潜规则，严重破坏了市场竞争秩序。行贿人为了取得非法优势，付出高额贿赂，随即将“扭曲成本”转嫁至整个社会。受贿人为了取得非法利益，罔顾作为受信人对信托人所承担的信义义务，接受贿赂，必然在信托行为过程中受到不正当的影响，最终侵犯受益人的权利。
我国现行商业贿赂犯罪的刑事立法体系粗具规模，但在猖獗的商业贿赂犯罪面前仍然显得捉襟见肘、力不从心。《反不正当竞争法》刑事罚则语焉不详，[1]刑法典亟待修改，[2]系统化的《反商业贿赂法》呼之欲出。
国内研究商业贿赂犯罪的论文汗牛充栋，基本上沿着传统刑法理论的路线,主要的关注点在于犯罪构成要件要素的理解、司法认定疑难问题探悉等。本文则以美国刑法为依托，着重分析美国各州商业贿赂犯罪的立法基础：（1）受信人接受他人贿赂而承担刑事责任的原因在于严重违反了其对于受益人所应承担的信义义务；（２）行贿人应受刑法责难的原因在于其采取不正当手段竞争，扰乱商业秩序，极度偏离市场规律，恶意影响信义义务人的信托行为，侵害受益人合法权利，给社会发展制造了严重混乱。
信义义务（fiduciary duty）理论
信义义务，又称信托义务，源于信托法，指受托人对受益人应当承担的诚信义务。因为受托人经营受益人的财产，故掌握了广泛的权力，因而其行为对受益人具有较强的影响。信义义务包括忠诚、谨慎、服从，强调受托人必须为受益人的最大利益服务，且不得在执行业务过程中为自己谋取任何私利。作为此种法律关系基础的事实关系是：受托人具有专业知识，受益人需要他的忠诚、不偏私，并且充分信任受托人；受托人受到职业准则的约束，不能滥用此种信任。毫无疑问，这一义务带有明显的道德色彩，其适用范围极广，在公司法、财产法、代理法、保管法以及合同法中均占有重要地位。
有关信义义务的法律规则极富英美衡平法特色，先由美国民事判例集中设定，随后，各州在法典化的过程中将之应用于刑法典。因为，商业贿赂行为即可能承担民事责任，又可能承担刑事责任，主要视其严重性而定。义务是责任的基础，责任是第二性的义务。所以，对于刑事责任而言，只有违反了法定义务的行为才具有可归责性。
商业贿赂犯罪语境中的信义义务
在美国，没有任何统一的联邦法律规定商业贿赂犯罪，而是直接通过大多数州的刑法典规制商业贿赂犯罪；少部分州还有制定了独立的刑事欺诈法，加强对商业贿赂犯罪的打击。美国刑法的特点之一是广撒刑事法网，拓宽打击面。与此相得益彰的便是很多罪名的法定刑较为轻缓。商业贿赂犯罪在大多数州属于轻罪，监禁不超过一年。[3]其优点在于能够在刑法与民法之间形成“制度接口”。
在商业贿赂这一问题上，信义义务有效地连接了民法与刑法。典型的刑事立法例，如得克萨斯州[4]：首先详细地规定了商业受贿的行为主体“受托人”包括代理商、雇员、托管人、监护人、管理人、执行人、律师、外科医生、会计师、鉴定者等有权为受益人做出决定的主体。其次在犯罪行为与犯罪意图要素中规定，受托人蓄意或明知地要求、接受、同意接受他人给予的将会影响其信托行为的好处（bennifit），是商业受贿罪。密西西比州的刑法典将商业行贿规定为，未经受益人同意，行为人直接或者间接地给予或者要求给予受托人好处，以此对信托行为产生影响。[5] [page]
理解商业贿赂犯罪的要旨在于行贿人所给予的好处对于受托人偏离信义义务的实质性影响。正是因为这种不正当的影响，受托人才会无视受益人的权利，滥用信任，中饱私囊。需要指出的是，构成商业贿赂犯罪的前提是受益人并没有同意受托人收受他人好处。这同样是基于信义义务理论所得出的法律规则。既然是受益人同意受托人为该行为，法律便没有理由拒绝。在此，我们不能错误地套用大陆法系对行犯的概念误解美国刑法商业受贿罪的立法理念。对行犯本身并不代表相关的两个犯罪必须同时构成。同样，基于保护法益的区别，[6]刑法将商业受贿罪所保护的重点置于信托受益权处，明确将严重的商业受贿侵权行为规定为一种欺诈受益人的犯罪行为。这与我国刑事立法有显著的区别。
非典型的信义义务人
前一时期，这一事件引起社会广泛讨论：张维迎、张文魁等人是在参加由国务院发展研究中心举办的"科龙20年发展经验与中国企业改革路径研讨会"这一活动中收受了"出场费"——科龙在支票上以"劳务费8万，另稿费"的名义直接分发给上述人员。张维迎等人的发言和报告全部口径一致地支持科龙和顾雏军，实际上是以国家研究机构名义举行的一次为科龙和顾雏军"造势"的会议。明目张胆地由科龙出钱，利用国家权威机构举办研讨会，向与会的知名人士支付巨额报酬，为科龙的商业行为进行辩护，从而使其在同行业中取得摆脱自郎咸平攻击科龙财务状况后所带来的竞争劣势。大多数观点[7]认为应当视为上述经济学家的行为属于商业受贿，数额巨大，理应构成犯罪。其实，以上问题如“黑哨龚建平”案件一样，在我国刑法现有的框架内很难从文本上得出有罪的结论。但是，美国各州的刑法典早已将诸如张维迎、龚建平此类为社会提供“公正信息”（independent information）的学者、裁判等界定为“非利害关系人”（disinterested person），或称为非典型的信义义务人。如果此类主体非法收受贿赂，做出不公正的裁断、发表虚伪的言论，情节严重的，应当受到刑事处罚。例如，宾西法尼亚州刑法典规定，对公众承担独立评估、批判等责任的非利害关系人，如果要求、接受、同意接受任何好处以至于客观上影响其独立的选择]、判断，构成二级轻罪。[8]该罪的立法理念在于非利害关系人对于整个公众在事实上承担了重要的信义义务，非利害关系人的判断将极大地影响到信任此种判断[9]]的公众的相关行为。
结论
美国各州刑法基于对信义义务的思考，发展出了颇具特色的商业贿赂犯罪体系。其立法理念在于着重保护受益人的权利，强化受托人的信义义务，利用刑法实实在在地维护人民的财产权。
【注释】
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作者主要研究方向，英美刑法。
[1]该法第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”仅仅是将商业贿赂行为予以“宣告式”的刑事否定评价。
[2]刑法修正案(六)草案于2005年12月24日首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议。草案拟对刑法作出部分修改补充，在刑法关于公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的基础上，把商业贿赂罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。
[3] 只有Colorado, Kansas, Texas, Arizona，New Hampshire等少数州规定为重罪。
[4] Texas Penal Code, Chapter32.Fraud, §32.43.Commercial Bribery.
[5] mississippi code of 1972, SEC. 97-9-10. Bribery; commercial bribery. [page]
[6] 下文另述商业行贿罪部分。
[7] 当然以普通群众、学者居多，远未被高层关注。
[8] Pennsylvania Consolidated Statutes, Crimes And Offenses (Title 18), Part II. Definition Of Specific Offenses, Article C. Offenses Against Property, Chapter 41. Forgery And Fraudulent Practices
[9]] 此种判断不必正确，但须公正、独立。
谢杰
