贪污罪与滥用职权罪能够数罪并罚吗？

案情简介：

犯罪嫌疑人董某，男，42岁，1985年至2001年末在某县英守镇建房办工作， 1997年其利用职务便利隐瞒镇政府领导和县主管部门，私自截留盖有县人民政府印章的空白房产执照200余份，并于1998年至2001年间，在承办发放 本镇村民房产执照时，超越职权，以镇建房办的名义将空白执照填发给申办的村民（根据国家有关规定填发机关应为县建委），其供述共填发120余本，查实98 本，覆盖全镇25个村中17个村。其行为被揭露后，在乡、县两级政府及乡镇村民中影响很大。

同时，董某利用发放无效执照共收取村民2万余元，其中发放的50本无效执照所收取款项13092.80元被其据为已有，且其利用承办发放有效房产执照之机，以开收据“大头小尾”的方式截留应上缴款项445.60元并据为己有。

对董某的行为应如何定罪，存在两种分歧，一是董某超？职权发放无效执照的行为是否构成刑法第397条规定的滥用职权罪，另一是如果董某的行为构成滥用职权罪的定罪标准，是否与其贪污犯罪实行并罚。

首先，笔者认为董某的行为构成滥用职权罪的定罪标准。根据最高人民检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中滥用 职权罪的立案标准，国家机关工作人员有严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响的行为等5种情形之一的，构成滥用职权罪。本案中董某的行为是否严重损害了国 家声誉，在当地影响恶劣，由于相关法律及司法解释没有做出明确界定，只有依司法实践掌握。应该说董某作为一名乡镇建房助理，在其职权范围内共辖25个村， 其发放无效执照达到17个村，在三年时间里，其共发放了98份无效执照（其供述120余份，这是查实部分），其数量远远超过有效执照（大约40份）。在其 职权范围内违法行为之广、覆盖面之大，足以构成情节严重；相反，不能因为其只是个乡镇助理，越权的范围仅及于本乡镇，而不认为其行为不严重、不恶劣。而董 的这种严重超权行为直接导致的是损害了乡、县两级政府的声誉，因为董所填发的盖有县政府印章的执照，是行政相对人通过法定程序，按规定交足了应交款项，并 到国家指定的法定机关办理的法定证件，相对人有充足的理由认为其所申领的执照是真实、有效的，但恰恰相反，由于董某的为私利和部门的局部利益，致使其所申 领的执照是无效执照，这足以让相对人产生对国家的不信任感，损害了国家的形象和声誉。由于这种越权行为所发放的不是一份两份无效执照，而是上百份，覆盖几 乎全镇，足以证实其情节之严重。再者，如果对董某的行为不予以严厉制裁，不但放纵了董的犯罪，而且足以让其他乡镇工作人员效仿，因为在本乡镇范围内越权、 滥用职权，不论怎么做也由于级别限制、地域限制不能构成严重损害国家声誉，因此，从刑法公正、客观依法打击犯罪的角度出发，认定其严重损害国家声誉是充分 的，并应对其予以刑事处罚。

其次，在认定董某的行为构成滥用职权罪的基础上，笔者的认为对董的行为应实行贪污罪与滥用职权罪并 罚。应该说董某通过越权发放执照的行为敛财，从形式上，其发放执照的行为似乎只是一种犯罪手段，而获取钱财才是真正的犯罪目的，符合刑法理论所述说的牵连 犯的特征，即犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。如以伪造公文的方法（手段行为）骗取公私财物（目的行为），这种情 况下理论上一般认为对牵连犯应从一重从罚或者一重从重处罚（按其中的一个重罪定罪并且从重处罚）。但实际上刑法分则对牵连犯表现出不同的态度，分则条文对 大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定，但有的条文规定对牵连犯从一重处罚，如刑法第399条；有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚，如刑法第247、 248条；有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚，如刑法第157、198条。

那么，应该如何对待本案呢？1996年6月4日最高人 民检察院印发的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中第6条规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并 罚原则追究刑事责任。”但该解释于2002年被最高检废止，废止的理由是徇私舞弊不是一个独立的罪名，且该解释中的相关内容已在刑法中作出明确规定。实际 上是97刑法去除了徇私舞弊罪这个独立的罪名，而把这个罪名具体为若干徇私舞弊情形的犯罪，如徇私舞弊不征、少征税款罪、商检徇私舞罪，并兜底把没有规定 罪名的徇私舞弊情形作为滥用职权罪的加重处罚犯。因此，虽然该解释废止了，但从立法本意来看，对徇私舞弊渎职犯罪同时又有受贿行为的，对这种非常明显的牵 连犯罪（受贿是原因犯罪，渎职是结果犯罪），从国家机关工作人员的特殊身份考虑，为了打击犯罪，维护国家公权的正确行使，并保证国家公务行为的廉洁性，才 将这种情形定为数罪并罚。而在渎职犯罪的时候，同时又利用渎职行为进行贪污，实践中并不多见，而且两罪又容易区分，所以才没有作为是否是数罪并罚进行强 调，但其立法本意应是一致的。而且在最高检1999年《关于直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于滥用职权案的规定中明确规定，涉嫌下列情 形之一的，应予立案，包括造成直接经济损失20万元以上的等5种情形，并在第6种情形中规定，徇私舞弊具有上述情形之一的。也就是说如果行为人滥用职权构 成犯罪，但在滥用职权犯罪中没有徇私舞弊行为的则应按刑法第397条一款定罪；如果行为人滥用职权是通过徇私舞弊行为实施的，够以上五种情形的也应定罪， 但适用397条二款之规定。也就是肯定了对徇私舞弊情形犯罪进行处罚的同时，追究其滥用职权罪。而徇私必然包括贪污、贿赂，也就是说在贪污、贿赂后又构成 滥用职权罪定罪标准的，同样追究其刑事责任，这与原来废止的司法解释立法本意是一致的。而且在司法审判中，1998年至2002年间，因受贿同时又滥用职 权实行数罪并罚的，全国的判例许多，这也更证明了立法的本意。

反观本案，董某为谋取部门和个人私利，越权发放无效执照120多 本，查实98本，其中50本无效执照收取的款项被其据为己有，贪占款项13，092.80元（总共收取款项2万多元，其它部分认定为为公支出），如果择一 重罪对其处罚，贪污罪的刑期重于滥用职权罪，只能定贪污罪，那么对其越权发放的另48本执照则处于不处罚的状态，放纵了部分违法行为，与上述立法本意也是 相矛盾的。因此，对董志坤的行为应实行数罪并罚。[page]