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「案情」 被告人:谢立强,男,27岁,江苏省锡山市人,无业,住无锡市新市场后1号。2000年12月14日因涉嫌故意伤害被逮捕。 1999年12月6日晚11时许,被告人谢立强起身人厕,见陌生人史江淮(男,16岁,送奶员)骑自行车从其居住的无锡市新市场后1号门口经过,认为其形迹

「案情」

  被告人:谢立强,男,27岁,江苏省锡山市人,无业,住无锡市新市场后1号。2000年12月14日因涉嫌故意伤害被逮捕

  1999年12月6日晚11时许,被告人谢立强起身人厕,见陌生人史江淮(男,16岁,送奶员)骑自行车从其居住的无锡市新市场后1号门口经过,认为其形迹可疑,遂尾随其后查看。见史江淮向前骑至一拐角处,将自行车停靠在该处路灯下,右向拐进小弄,至新市场后7号门口,用手开门旁的窗户。谢立强跟至史江淮身后约五、六米处停下,查问史是干什么的,史答:“你管我是干什么的!”谢听后未作声,返身至一邻居家,对邻居讲“有贼,快跟我去捉贼!”并从门后取得一根晾衣用的铁权返回现场,见史江淮正欲推自行车离开,遂用铁杈向史头部打去,正击中史的嘴部,致史江淮7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史江淮系送奶员,谢立强也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶,才知道史原来是送牛奶的。经法医鉴定,史江淮的损伤已构成重伤。案发后,谢立强已赔偿史江淮的经济损失1万元(人民币,下同)。

  「审判」

  无锡市北塘区人民检察院以被告人谢立强犯故意伤害罪向无锡市北塘区人民法院提起公诉。被告人谢立强对起诉书指控的事实没有异议,但辩称其行为属见义勇为,主观上将史江淮认作小偷只是想制止史的偷窃行为,但方法用错,愿意赔偿被害人损失。其辩护人辩称,被告人的动机是正义的,主观恶性较小;被害人本身的行为误导了被告人,致使被告人产生了被害人是小偷的错误判断,有一定的客观原因;建议适用《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第六十三条第二款的规定对被告人减轻处罚,并适用缓刑

  无锡市北塘区人民法院经公开开庭审理认为:被告人谢立强基于臆断,将事实上并不存在的不法侵害而误认为存在,出于防卫的目的致人重伤,被告人谢立强对此应当预见而未预见,属疏忽大意的过失,已构成过失致人重伤罪。公诉机关指控谢立强犯故意伤害罪的定性不当,罪名不能成立。辩护人提出的被告人谢立强主观恶性较小的辩护意见予以采纳,作为酌情从轻的量刑情节予以考虑,提出的减轻处罚和适用缓刑的意见,因不符合法定条件,故不予采纳。据此,该院依照《刑法》第二百三十五条之规定,于2001年4月29日作出刑事判决如下:

  被告人谢立强犯过失致人重伤罪,判处有期徒刑一年。

  宣判后,无锡市北塘区人民检察院以原审判决认定罪名不正确,提起抗诉。其抗诉理由是:被告人谢立强持铁杈返回现场时,史江淮已经欲推车离去,当时并不存在不法侵害,其用铁权对史江淮要害部位打击,致史重伤,并非出于防卫的目的,而是明知自己的行为会发生危害社会的结果,却希望这种结果发生,主观上具有伤害他人身体的故意,应以故意伤害罪定罪,当处三年以上十年以下有期徒刑。

  无锡市中级人民法院经二审审理后认为:被告人谢立强出于主观臆断,将他人的正常行为误认为不法行为,后又出于见义勇为的正当动机,在实施防卫行为的过程中,造成他人重伤的严重后果,其行为确已构成过失致人重伤罪。原审人民法院认定谢立强犯过失致人重伤的犯罪事实清楚,证据充分,定罪准确,诉讼程序合法。被告人谢立强由于认识错误,将实际上并不存在的不法侵害误认为存在,对臆想中的不法侵害实行了防卫,并造成他人重伤,其行为属刑法理论中的假想防卫,是对事实的认识错误。谢立强实施加害行为时,虽然史江淮已准备离开现场,表面上似乎基于臆断的不法侵害已经结束,但是防卫制度的立法目的旨在保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯,因此谢立强在确认史系小偷欲逃离作案现场、他人财物未追回时,持铁叉击打被害人,主观上是出于正义的目的,其臆断存在不法侵害符合常理。但依照情理分析:通常小偷受到盘问应有惊慌表现,但被害人没有这种表现,他有充分时间逃离却没有逃离,亦未反抗;谢立强也有条件进一步核实对方身份,但他由于抓贼心切,对此应当预见因疏忽大意而没有预见,其行为符合过失致人重伤罪的犯罪构成要件。故抗诉机关提出的被告人的行为构成故意伤害罪的抗诉理由不能成立,本院不予采纳。鉴于被告人谢立强出于正当动机,过失造成他人重伤,且在案发后已赔偿被害人的经济损失,根据其犯罪情节对其适用缓刑确实不致再危害社会,故依法可以宣告缓刑。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项,《刑法》第二百三十五条、第七十二条第一款的规定,于2001年7月9日作出刑事判决如下:

  一、维持无锡市北塘区人民法院(2001)北刑初字第33号刑事判决的定性部分;

  二、撤销无锡市北塘区人民法院(2001)北刑初字第33号刑事判决的量刑部分;

  三、被告人谢立强犯过失致人重伤罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。

  「评析」

  本案被告人谢立强的行为应定故意伤害罪还是过失致人重伤罪,争议较大。一种意见认为:被告人的行为应当定故意伤害罪。被告人在持铁杈打击被害人头部时,对其行为会造成的后果是明知且积极追求的,且此时被害人已经推车欲离开现场,被告人臆想中的不法侵害不仅不是正在进行,而且根本就不存在。被告人的行为符合故意伤害罪的特征,致人重伤是结果加重,应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。另一种意见认为:被告人的行为是假想防卫,由于存在过失,应当定过失致人重伤罪,在三年以下有期徒刑的幅度内量刑。根据本案的具体案情分析,我们认为一、二审法院对被告人的行为定过失致人重伤罪是完全正确的。

  一、谢立强的行为构成假想防卫

  本案争议的焦点在于被告人的行为是否构成假想防卫。具体争议的问题有两个:第一,假想防卫不适时,是否成立假想防卫?第二,假想防卫在外观上是否应当具备正当防卫的条件?我们认为,谢立强的行为已构成假想防卫。

  1.谢立强存在对事实的认识错误。

  所谓假想防卫,是指客观上并不存在正在进行的不法侵害,但由于行为人主观上发生认识错误,误以为存在不法侵害而对想象的不法侵害人实施“防卫”的行为。基于认识错误而实施防卫行为,是假想防卫的本质特征。从本案的情况看,首先,案件的发生有特定的时间和环境,在冬天的深夜,被害人在这个时间段送牛奶,不合常理;其次,被害人本身的行为也误导了被告人,一般送牛奶是投放于订户的奶桶中,而被害人却开窗投放;再次,尽管双方有过对话,但双方对话的内容并不足以让谢立强澄清被害人的身份,而且从现场勘查的情况看,路灯装在拐角的另一侧,无法照到被害人所在位置,谢立强在被害人身后约四、五米,处在背光的位置,也不可能清楚地看到被害人所有动作的细节及手中的奶瓶。从当时特定的时间、环境条件并结合普通人在这种条件下的一般反应,谢立强产生认识错误具有可能性,能够得到合理的解释。从谢立强其后对邻居讲“有贼,快跟我去抓贼”的言行看,足以证明当时谢立强的确将被害人认作小偷,存在着认识错误。

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