我国现行《刑法》第318条规定，组织他人偷越国(边)境，“有下列情形之一的，处7 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……(三)造成被组织人重伤、 死亡的;(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的;(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的; ……”此外，该条第2款又规定：“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖 等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 ”上述规定是否自相矛盾，在罪数形态方面是否符合我国罪数形态理论?笔者认为不乏 商榷之处。
一、对第318条第1款第4、5项规定的反思
罪数形态，简单地说，就是刑法学中的一罪和数罪问题。它是刑法中一个很重要的问 题，既关系到犯罪论中犯罪的形态，又关系到刑罚论中对行为是否实行并罚，与定罪量 刑息息相关。罪数论大致包括以下内容：什么是一罪，什么是数罪，区分一罪与数罪的 标准是什么;对各种形态不同的一罪和数罪，应当如何认定和处罚;各种形态不同的一 罪和数罪应当如何适用刑事诉讼程序，等等。其中的核心就是一罪和数罪的区分标准。
关于一罪与数罪的区分标准，历来有不同的学说，归纳起来大致有主观说与客观说两 种。主观说，也称犯意说，主张以行为人犯意的个数作为区分一罪与数罪的标准，即行 为人基于一个犯意而犯罪的为一罪，基于数个犯意而犯罪的为数罪。至于客观说，则主 张以客观事实为区分一罪与数罪的标准。由于对客观事实的理解不同，客观说具体又分 为不同的学说：一是行为说。认为行为是犯罪的本质，因而应当以行为的个数为标准来 确定犯罪的个数，行为人实施一个行为的是一罪，实施数个行为的是数罪。二是结果说 ，也称法益说。认为犯罪的本质是侵害了法律所保护的利益，造成了危害结果，因此， 只能以犯罪结果或者行为所侵害的法益的个数作为确定犯罪个数的标准：造成一个犯罪 结果或者侵害一个法益的是一罪;造成数个犯罪结果或者侵害数个法益的是数罪。三是 因果关系说，这是结果说的变种，主张以因果关系的个数为确定犯罪个数的标准，具有 一个因果关系的为一罪，具有数个因果关系的为数罪。
上述各种学说，主观说过分强调犯罪的主观要素而忽略了犯罪的客观方面，客观说则 又走向了另一个极端，过分夸大犯罪客观方面在犯罪构成中的作用而忽略了犯罪主观要 素的意义。可见，上述各种观点因人为地将犯罪的主客观要素加以分割而难以全面地反 映犯罪的本质特征，当然也就不可能科学地将一罪与数罪区分开来。
坚持犯罪构成的主客观要件相统一是我国刑法的一贯立场，而以主客观要件相统一的 犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准，既可以避免上述各种学说的缺陷与片面， 又符合犯罪的本质特征，因而是比较科学的。其具体主张如下：区分一罪与数罪，主要 应根据刑法的规定，并以构成要件标准说为基础，综合考虑犯意发动、时间、场所等各 方面的情况而决定。符合刑法规定的一般要件(总则)与特别要件(分则)的，就算犯罪。 一次符合就算犯了一个罪，数次符合就算犯了数个罪。即在一般情况下，行为人出于一 个故意(或过失)，实施一个行为，一次符合犯罪构成要件(又称必要条件)的，就是犯了 一个罪;出于数个故意(或过失)，实施了数个行为，数次符合犯罪构成要件的，就是犯 了数个罪。但是，想象竞合犯、牵连犯、连续犯等犯罪形态，在科刑上和诉讼上均有不 同于单一罪和数罪的特点：第一，从科刑上讲，它们是比较轻、重罪的法定刑后，从一 重而处断。这跟单一罪有自己的法定刑不同，跟数罪并罚的原则也有所不同。第二，从 诉讼上讲，通常把想象竞合犯和牵连犯作为实质上的数罪，但又视其为诉讼上的一个犯 罪事实，当作裁判上的一罪。例如，侵入住宅而杀人的牵连犯。如果公诉人只对其中的 杀人罪起诉，法院仍可就侵入住宅和杀人两罪同时审理。因而想象竞合犯、牵连犯、连 续犯等犯罪形态，有着特别的罪数形态判断标准。
我国现行《刑法》第277条规定了妨害公务罪：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作 人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法 阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的 规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履 行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安 全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”根 据上述规定可知，妨害公务罪的成立需同时具备以下要件：(1)犯罪主体是一般主体， 即任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，实施了阻碍国家机关工作人员依法执行 职务行为的自然人。(2)在犯罪主观方面，妨害公务罪必须出于故意，即行为人明知侵 害正在依法执行公务的国家工作人员、人大代表、红十字会工作人员会发生危害社会的 结果，却仍然有意为之。如果行为人确实不知对方正在执行公务，或者误认为合法执行 的公务不合法而加以阻碍的，则不能构成该罪。至于行为人的犯罪动机，则可能是多种 多样的，有的是为了报私仇，有的是为了庇护他人，有的是为了维护自己的私利等等。 具体犯罪动机如何，不影响该罪的成立。(3)在客观方面，妨害公务罪表现为以暴力、 威胁的方法阻碍国家工作人员依法执行职务，以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会 和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务;在自然灾害和突发事件中以暴力、威 胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责;或者虽未使用暴力、威胁方法，但故意阻 碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。(4)犯 罪侵犯的客体是国家工作人员的公务活动。所谓公务，指公共事务，即国家工作人员依 法执行的职务。犯罪对象是正在依法执行职务或任务的国家工作人员。
由此不难看出，在组织他人偷越国(边)境的犯罪活动过程中，行为人以暴力、威胁方 法抗拒检查的，行为人在客观上实际实施了两个行为，一是组织他人偷越国(边)境罪的 实行行为即组织行为，二是妨害公务罪的实行行为即以暴力、威胁的方法阻碍国家机关 工作人员依法执行对出入国(边)境人员进行检查的公务活动的行为;主观上分别出自两 个不同的犯罪故意，一是组织他人偷越国(边)境的直接故意，二是妨害公务的直接故意 ;并且，上述两个行为的实施，侵犯的是两个不同的犯罪客体，一是我国国(边)境的正 常管理秩序，二是国家工作人员依法对出入国(边)境的人员进行检查的公务活动。因而 行为人的上述行为分别具备组织他人偷越国(边)境罪和妨害公务罪的构成要件，根据我 国刑法一贯倡导的一罪与数罪的区分标准——“犯罪构成要件说”，行为人的行为已构 成组织他人偷越国(边)境罪和妨害公务罪两罪，应当实行并罚。然而，我国现行《刑法 》第318条第1款后半段却规定此种情形以组织他人偷越国(边)境罪的情节加重犯处理， 不以上述两罪实行并罚。那么，这一规定是否符合罪数形态理论呢?对此，有学者解释 说，现行《刑法》第318条第1款后半段规定的这一情形是牵连犯，由于组织他人偷越国 (边)境罪的法定刑重于妨害公务罪的法定刑，根据牵连犯“从一重罪处断”的基本处罚 原则，最终以组织他人偷越国(边)境罪定罪并从重处罚，并无悖于罪数形态理论。
对此，笔者不敢苟同。众所周知，牵连犯是指犯一罪而其犯罪手段或犯罪结果又牵连 触犯其他罪名的情况。即是说，行为人为达到一个犯罪目的，其犯罪的手段或结果行为 又触犯了他罪的，叫牵连犯。例如伪造公文证件后又进行诈骗的，即是其典型适例。为 了达到诈骗的目的，犯罪方法又触犯了伪造公文、证件、印章等。牵连犯为理论上的数 罪(实质上的数罪)，处断上的一罪。其构成要件是：首先，必须是所犯之罪与其手段( 方法)或结果行为有牵连关系存在。所谓牵连关系，也就是手段与目的、原因与结果的 关系。这种牵连关系在客观上必须是一种内在的、必然的联系。此外，主观上犯意的继 续也是必不可少的。那种认为凡是行为人现实所犯的两罪，只要形式上具有“手段或者 结果”关系的，就都可以构成牵连犯的观点是错误的。对于那些形式上具有手段和目的 关系，但两种行为之间实际上并无内在的、必然的和直接联系的，就不能构成牵连犯。 例如，为达到杀人目的而盗窃枪支的，这种情况的前行为与后行为从表面上看都是围绕 着一个目的进行，但实际上它们之间并无内在的、必然的联系。因为，盗窃枪支并不一 定非杀人不可。故盗枪支与杀人之间，一般不能构成牵连犯。其次，牵连犯的另一个要 件是犯罪的手段或结果行为触犯不同的罪名。只有上述两个要件同时具备，牵连犯才能 成立。
组织他人偷越国(边)境罪中的组织行为，仅表现为鼓动、策划、拉拢、联络他人偷越 国(边)境，为他人偷越国(边)境制订偷越计划，或者确定偷越时间、地点、人员、方式 等等。这一行为方式并不必然会发生以暴力、威胁方法抗拒检查的结果，而组织他人偷 越国(边)境的目的，也并不是必须采取暴力、威胁方法抗拒检查的方式才能实现。换言 之，组织他人偷越国(边)境的行为与以暴力、威胁方法抗拒检查的妨害公务的行为之间 ，并不具有一种内在的、本质的、必然的联系。所以，主张现行《刑法》第318条第1款 后半段第5项规定的情形属于牵连犯的主张，不能成立。
近年来，又有学者对此提出一种新的观点，认为现行《刑法》第318条规定的上述情形 属于包容犯。所谓包容犯，是法条竞合的一种，即包容竞合而构成的犯罪。包容竞合， 也称为全部竞合，表现为一个罪名概念的外延是另一罪名概念外延的一部分，但犯罪构 成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形。在包容竞合的情况下，两个法条之间具有整 体与部分的从属关系，即整体法规定的是属罪名，部分法规定的是种罪名。在包容竞合 的两个罪名概念中，外延窄的那个罪名概念(种罪名)由于法律规定将其涵括在外延宽的 那个罪名概念(属罪名)中，致使其在特定条件下丧失独立存在的意义，包容于属罪名之 中，因而两者之间存在吸收关系。当犯罪人实施某一犯罪行为，完全符合全部法规定的 构成要件时，其行为的一部分必然也同时符合部分法规定的构成要件，从而形成法条竞 合。[3]在组织他人偷越国(边)境罪中包含的“以暴力、威胁方法抗拒检查的”情形中 ，组织他人偷越国(边)境罪的法条是全部法，妨害公务罪的法条是部分法。笔者认为， 包容犯既然是法规竞合的一种，那么将之单独作为一种犯罪形态，对罪数形态理论的发 展与完善来说，并无什么实质性的建树和价值。所以，笔者不主张包容犯的提法，也不 同意将上述情形视为包容犯的主张。
此外，关于上述规定，还有一种说法：如果将上述情形以组织他人偷越国(边)境罪和 妨害公务罪实行数罪并罚，法定最高刑无论如何到不了无期徒刑;而将妨害公务罪的行 为事实作为组织他人偷越国(边)境罪的情节加重犯，则可对此种情形规定重于基本构成 的组织他人偷越国(边)境罪的法定刑，从而可以更好地贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则。
行为人犯多大罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到 重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相称，这是罪刑相适应原则的基本内容。作为现 代刑法的一项基本原则，罪刑相适应原则因其有利于保持刑法的公正性、合理性和刑事 司法判决的权威性而为大多数国家刑法典所确认。我国现行《刑法》也在第5条规定： “刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据该条规定， 人民法院在对犯罪分子量刑时，应在法定刑幅度之内，根据其罪行的大小以及影响刑事 责任的各种因素确定刑罚，不得任意加重或减轻。此项基本原则的确立，肯定了我国刑 法中一贯坚持的刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相一致的原理，吸收了刑罚个别化的基 本精神，符合现代刑法理论中重视行为人个体状况的思潮，同时也有助于克服和纠正司 法实践中产生的量刑畸轻畸重的不正常现象。可是，罪责刑相适应原则的含义并不仅局 限于此。个罪内部法定刑的设置和量刑幅度的确定，自然要符合罪责刑相适应的原则， 不同种类犯罪的法定刑设置，同样要考虑罪责刑相适应的问题。社会危害性是一切犯罪 最本质的特征，也是衡量罪重罪轻的主要尺度，自然也就成为刑事立法确定犯罪的法定 刑和量刑幅度的根本依据。只要犯罪行为的社会危害性相当，不论是同一种类的犯罪， 抑或是不同种类的犯罪，各罪的法定刑轻重就应基本一致;反之，只要犯罪的社会危害 性不一致，即使是同一种类的犯罪，法定刑也应有所区别，否则，就是对罪责刑相适应 原则精神实质的背离。我国现行《刑法》第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第2节 规定的“走私罪”侵犯的同类客体虽然是国家对外贸易管理秩序，组织他人偷越国(边) 境罪侵犯的直接客体是国家对出入国(边)境的正常管理秩序，但综合两罪的所有构成要 素来看，两罪的社会危害性是大体相当的，因而现行刑法典对两罪规定的法定刑和确定 的量刑幅度也基本相同。根据现行《刑法》第151条的规定，情节较轻的走私罪的法定 刑是3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金;走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的 法定刑是7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;而组织他人偷越国(边)境罪的法 定刑，根据现行《刑法》第318条的规定，则是2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 可是，在实施走私犯罪活动的过程中，如果行为人以暴力、威胁方法抗拒缉私的，现行 《刑法》第157条第2款却规定，“以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人 员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”社会危害性相当的两种犯罪，在实施 犯罪的过程中，均以暴力、威胁方法抗拒国家工作人员依法执行职务，一个规定实行数 罪并罚，另一个却按照情节加重犯来处理，这样的规定，符合罪责刑相适应的原则吗? 答案显然是否定的。
所以，笔者认为，现行《刑法》第318条第1款后半段第5项的规定，不仅与我国刑法理 论中的罪数形态理论相矛盾，而且也与我国刑法一贯倡导的罪责刑相适应的基本原则相 悖，并在一定程度上破坏了我国刑法典的内在逻辑体系。此外，对在组织他人偷越国( 边)境过程中，剥夺或者限制他人人身自由的处罚规定，也存在着同样的问题。因而笔 者建议，今后在对现行刑法典进行修改时，立法机关应对这一问题予以关注和重视，取 消前述情节加重犯的规定模式，规定对在组织他人偷越国(边)境的犯罪活动过程中，行 为人又剥夺或者限制被组织人人身自由的，以及以暴力、威胁方法抗拒检查的，依照数 罪并罚的规定处罚，以确保罪责刑相适应原则的贯彻，使我国刑法典的内部逻辑结构更 趋科学、合理。
二、对第318条第2款规定的反思
基于拐卖目的而组织妇女、儿童偷越国(边)境的，应定一罪还是数罪?从现行《刑法》 第318条第2款的规定来看，显然应以组织他人偷越国(边)境罪与拐卖妇女、儿童罪两罪 ，实行并罚。而现行《刑法》第240条却又明确规定，对于将妇女、儿童卖往境外的， 应按拐卖妇女、儿童罪的情节加重犯处罚。相同的行为，依照同一部法典的不同法条处 罚，结论居然大相径庭，这不仅严重破坏了刑法典内在的协调统一，而且在根本上背离 了罪责刑相适应原则的精神实质。因而笔者建议，在将来修改现行刑法典时，应将现行 《刑法》第318条第2款中的拐卖予以删除。
【参考文献】
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