一、问题的提出——从一则案例中辩方律师的辩护意见说起
陆校根经事先与吕小马合谋商定，由陆校根在上海物色在沪的外地建筑工程施工单位，以帮助这些单位完成本市的献血指标为名，将由吕小马组织来沪的外地农民以该单位职工的名义进行所谓的献血，以每献血400ml收取这些建筑施工单位补贴900元或1000元。陆校根则根据与吕小马的商定，以每人献血400ml 给予吕小马700元。与此同时，吕小马又与孙成忠合谋商定，由孙成忠在江苏省农村物色卖血对象，由吕小马确定来沪参加体检和献血的时间，并安排车辆接送。然后?吕小马以每人献血400ml支付给孙成忠350元，其中支付给献血者300元，孙成忠获利50元。2002年10至12月间，陆校根、孙成忠分别伙同吕小马先后非法组织江苏省农民缪某等25人来沪，并分别以在沪的外地建筑公司职工的名义进行所谓的献血，人均出卖血液400ml.其中陆校根参与组织了 25人次，从中非法牟利3300元；孙成忠参与组织了23人次，从中非法牟利1150元。
在法院开庭审理时，陆校根的辩护律师提出：1.被告人陆校根组织的有关人员是献血而非卖血。因为国家实行无偿献血制度，血站取得血液后只是颁发无偿献血证书，而不支付货币，而这些单位尽管支付了货币，但却没有得到血液，并且这些单位也没有义务买血贡献给国家。2.献血单位给予的补贴不是卖血所得，而是酬金。3.被告人的行为不具有社会危害性。因为这些被组织人员在献血前都进行了必要的、严格的健康检查，都是在检查合格后才被抽取血液的，对社会公共卫生没有带来危害；每次抽取的血液都控制在献血法规定的不影响身体健康的范围内，没有侵害公民的身体健康。综上，被告人的行为不构成犯罪。
本案引发的问题是：在无偿献血制度下，是否还存在非法组织卖血现象？该如何理解作为保障法的刑法中的非法组织卖血罪？本案被告人的行为是否属于非法组织卖血罪中的卖血行为？
二、问题的解答
（一）尽管献血法明文规定实行无偿献血制度，但非法组织卖血现象在现实中仍然存在
多年来，我国存在三种献血形式：个体供血，即公民向采供血机构提供自身血液而获取一定报酬的行为；义务献血，即通过政府献血领导小组向机关、企事业单位分配献血指标，下达献血任务，献血后给予献血者一定营养补助费的献血制度；无偿献血，公民向血站自愿、无报酬地提供自身血液的行为。无偿献血是体现社会文明进步的一项制度，其是保障血液需求最安全、最有效的道路。但由于受多种因素的影响，在我国还没有形成无偿献血的良好氛围，医疗用血主要来源于个体供血和义务献血。而在这两种献血形式下，因为有利可图，出于种种原因，一批卖血大军应运而生。对此类行为，我国1979年刑法没有明确规定其定性。在司法实践中，各地对于非法组织卖血的犯罪行为在性质上往往认定不一，有的以扰乱社会秩序罪论处，有的以投机倒把罪论处。为了保障献血者的身体健康，保证血液质量，打击血头、血霸，1997年修订的刑法第三百三十三条新增设了非法组织卖血罪。该罪的设立对于惩治血头、血霸的犯罪行为起到了很好的作用。在具体认定时，由于在义务献血情[page]
况下，是血站提供补助金，对行为人组织卖血的行为进行评判、认定时，比较容易。
1998 年10月1日施行的献血法首次以法律的形式确立了无偿献血制度。如献血法规定?国家机关、军队、社会团体、企事业单位、居民委员会、村民委员会，应当动员和组织本单位或本居住区的适龄公民参加献血……对献血者，发给国务院卫生行政部门制作的无偿献血证书，有关单位可以给予适当补贴。那么，实行了无偿献血制度，献血从义务转向无偿、自愿，有偿、义务献血是否就不存在呢？换言之，社会中不存在买卖血液的行为，刑法中的非法组织卖血罪是否就没有存在的必要呢？也许这只是一个我们为之奋斗的目标，在实践中由于人们对献血存在误解，一些人不愿意无偿献血，这使得血源告急。面对这种局面，尽管各地都根据献血法对地方的献血条例进行修改，但仍然都保留了有关献血计划的部分。在对无偿献血的具体操作中，大多是依靠行政指令要求基层单位落实献血指标。在指标的压力下，为了完成献血指标任务，在本单位献血人数有限的情况下，一些单位就会想方设法花钱在社会上雇佣外人顶替献血，而这给血头提供可乘之机，变相非法卖血的现象仍然存在，这无疑违反了献血法的规定。献血法第十八条规定，非法组织他人出卖血液的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法律肯定了由义务献血向无偿献血有一转型期。
（二）非法组织卖血罪的实行行为是“组织卖血”，在具体认定该罪时，应着眼于行为人是否具有组织行为，这是认定是否构成该罪的关键
非法组织卖血罪，是指非法组织他人出卖血液的行为。本罪侵犯的客体是国家血液管理制度，同时也对公共卫生造成妨害。其在客观方面表现为违反国家卫生行政部门的有关规定，擅自组织他人出卖血液的行为。具体而言，体现在行为人未经国家卫生行政部门的批准，不具有血液采集、供应许可资格，也没有受有关血液采集部门的指派或委托，而进行组织他人出卖血液的行为。从立法意图上看，该罪的严重社会危害性集中体现在行为具有组织性上。刑法之所以将其规定为犯罪，着眼点在于行为人组织了非法活动，而不在于其组织的结果。被组织者即使由于种种原因卖血未成，对于组织者来说，仍然可以构成该罪的既遂。也正因为如此，该罪是行为犯。由此，该罪的实行行为应是组织行为。所谓组织，是指行为人采取引诱、雇佣、招募、纠集、串联、欺骗等手段，组织、指挥、领导并安排他人或控制他人进行出卖血液的活动。在认定该罪时，应首先从是否有组织行为的角度来考虑。当然，由于卖血是组织的内容，也应考虑是否有买卖血的行为，但这不是认定该罪的关键。[page]
联系本案，辩护律师认为，被组织人员在献血前都进行了必要的、严格的健康检查，都是在检查合格后才被抽取血液的，对社会公共卫生没有带来危害；每次抽取的血液都控制在献血法规定的不影响身体健康的范围内，没有侵害公民的身体健康，因此不具有社会危害性。这种观点能否成立呢？答案是否定的。理由是，首先，该罪的严重社会危害性集中体现在行为具有组织性上，其侵犯的主要客体为国家血液管理制度。根据献血法的规定，只有国家机关、军队、社会团体、企事业单位、居民委员会、村民委员会，才能动员和组织本单位或者本居住区的适龄公民参加献血。由此，被告人是无权组织他人献血的。本案被告人的组织行为具有非法性，破坏了正
常的血液管理制度，应具有社会危害性。其次，本案被告人非法组织卖血并不能保证血液的质量。因为组织者不了解这些被组织者的身体健康状况，而这些被组织者中有相当一部分是以卖血为业，有时为了能顺利通过体检，往往采取不正当手段蒙混过关，如严重高血压患者服用降血压药通过血液测量体检等，因而血液质量难以保证。再次，本案被告人非法组织卖血也有可能损害被组织者的身体健康。如前所述，由于有相当一部分被组织者以出卖血液为业，因而为能在短期内多次出卖血液，不顾献血法关于两次献血必须间隔6个月以上的规定，不惜采用冒名顶替等方式多次卖血，从而影响卖血者的身体健康。那么，对本案中的买卖行为该如何理解呢？笔者认为，被告人所组织的行为存在对价，尽管从表象上看血站未支付钱款却抽取了血液，而献血单位支付了钱款却未得到血液，但其仍然是一种变相买卖行为。
