非法行医罪是1997年修订刑法时新增设的罪名。增设该罪对于遏制非法行医、保障人民群众的医疗安全起到了重要作用。但是，由于刑法第336条第1款立法用语不准确，又没有相关司法解释作进一步的诠释，以至于在实践中出现认识上的分歧，罪与非罪、罪轻与罪重的认识模糊，只有发生就诊人死亡的恶性案件，非法行医者才受到刑事追究，刑法设立该罪应发挥的功能没有得到彻底彰显。笔者结合行政执法和司法实践中遇到的情形，就非法行医罪在认定上的几个问题，提出个人的探讨意见。
一、关于“未取得医生执业资格的人”的认定 “医生执业资格”是何含义？理论界和实务界有多种不同的理解。有学者认为“医生执业资格”是执业医师资格。[1]有学者认为“医生执业资格”是取得的医生执业证书。[2]还有学者认为“医生执业资格”是指取得的医疗机构执业许可证。[3]医生是一个特殊的职业群体，在我国医生队伍里除执业医师外，尚有执业助理医师、乡村医生。医生执业证的取得是对医生个人执业的许可。医生的医疗活动不能脱离医疗机构而独立存在，医生所在的医疗机构必须取得医疗机构执业许可证。第一种观点仅是对法律条文的文义解释。第二种观点只注意了医生个人执业的许可。第三种观点只注意了医疗机构的执业许可，都具有片面性。笔者认为：“医生执业资格”应包括两方面含义：一是医生个人应取得医生执业证；二是医生行医的医疗机构取得医疗机构执业许可证。换句话说，只有个人和医疗机构同时获得执业许可，才能称之为有医生执业资格。医生执业资格证是取得医生执业证的前提条件。有医生执业证就表明已取得了医生执业资格证，因而，没有必要把取得医生执业资格证作为衡量医生执业资格的一个条件。一些护士、检验师、影像师未经批准擅自设立护士站、检验中心或巡回各地做B超诊病，也应属于无医生执业资格的人。就此点来讲，刑法第336条第1款把非法行医罪的主体限定为医生是不准确的。为准确体现刑法设立非法行医罪的立法目的，应对刑法第336条第1款条文中的“医生”扩张解释为医务人员或卫生技术人员。根据医生执业资格的含义，未取得医生执业资格的人包括三类：一是无医生执业证和医疗机构执业许可证的人；二是有医生执业证而无医疗机构执业许可证的人；三是无医生执业证而有医疗机构执业许可证的人。
二、非法行医与合法行医的界定 行医是指从事防治疾病的医疗行为。医疗行为是一种技术性很强的活动，又关涉人的生命健康，不是任何人都能从事的工作。只有具备医药卫生专业知识、掌握疾病诊断、治疗技术的专业人员，才有行医的基础和条件。国家法律规定了严格的行医准入制度。法律不仅对医生从业的主体资格而且对医生从业的方式等都作了明确的规定。严格地讲，凡是违反现行法律规定从事防治疾病的医疗行为均是非法行医。规范医生和医疗机构执业的法律规定是界定非法行医与合法行医的标准。目前，规范行医者个人的法律是《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》，规范医疗机构的法律是《医疗机构管理条例》。一些专业技术人员在社会上设立临床检验中心、护士站等医疗机构，从事这些工作的人员由《护士管理办法》、《卫生技术人员职务试行条例》规范。违反这些法律关于执业许可的规定就是非法行医。 实践中在认定“非法行医”时，以下几种模糊认识需要廓清： 1、有一定医药知识的人、医学院校毕业的人，或有医生执业资格证的人，没有经过卫生局批准取得医生执业证和医疗机构执业许可证，擅自开办诊所，卫生局作过罚款处理、药监局收过药品检验费，卫生院安排作过预防保健工作，诊所长期存在，没有被取缔。一些人认为这种情况视为对未取得医生执业资格的人的行医资格的认可，主张按医疗事故罪处理，不主张定非法行医罪。笔者认为，未取得医生执业资格的人开办诊所应当取缔，卫生局、药监局、卫生院的做法是错误的，但这种错误不能必然使非法诊所合法化。这种情况构成犯罪的，仍应以非法行医罪处理。 2、集体医疗机构内有医生执业证的在职人员或退休人员私自开设个体诊所，是否应认定为“非法行医”？《执业医师法》第19条规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续，未经批准，不得行医”。因此，个体行医的主体资格需要另行审批，在集体医疗机构从业的医师，并不当然的取得个体医疗机构执业许可证，就其擅自个体开业而言，属于非法行医。 3、合法医疗机构负责人在社会上招聘没有医生执业证的人开设专科门诊，或者聘用医疗机构内非卫生技术人员从事诊疗活动，是否构成本罪主体？依照《医疗机构管理条例实施细则》第88条，卫生技术人员是指依法取得卫生技术资格或者职称的人员，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻病痛、改善功能、延长生命、帮助患 者恢复健康的活动。非卫生技术人员当然不具备卫生技术资格或职称，若其从事诊疗活动给就诊人造成严重后果的，应以非法行医罪处理，医疗机构主要负责人应成为该罪的共犯。 4、卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动（紧急医疗救护除外），其行为性质属于超出其核准的范围执业，如医技人员从事临床医师工作等，符合非法行医罪的主体条件。 5、医疗机构超出其诊疗科目范围开展诊疗活动（紧急医疗救护除外），医疗机构主要负责人应对该行为负责，符合非法行医罪的主体条件。 6、虽有护士执业证、检验师职称证，但未经批准取得医疗机构执业许可证，私自开办护士站、检验中心系非法行医。 7、生活美容服务机构开展医疗美容、药店开展诊疗活动、计划生育服务机构未经批准开展诊疗活动，内设医疗机构未经批准向社会开展诊疗活动，是非法行医。
三、关于情节严重的认定 刑事立法上关于“情节严重”的规定是用来描述犯罪构成系统的要素、结构和性能的复杂变化的。“由于要素、结构和性能都是不定的变元，而其中任何一个变元的变化，都意味着犯罪构成整体性的变化，这种极其复杂的变化是难以在法律上作出具体的规定的，只能用情节严重之类的模糊性表述加以概括。”[4]情节严重是区分非法行医罪与非罪的界限。笔者认为非法行医行为是否达到情节严重应从违反行政法规的程度，致就诊人身体健康一般损害的情况、人数等进行综合评定。根据实践中出现的情况，笔者尝试列举如下： ⑴由于非法行医行为致2名以上就诊人身体健康一般损害，尚未造成残疾的。 ⑵未取得《医疗机构执业许可证》非法行医达2年以上的。 ⑶未取得《医疗机构执业许可证》，非法获利超过2万元的。 ⑷开设两家以上非法医疗机构的。 ⑸因非法行医行为被卫生行政部门多次处罚，仍就地或易地再行非法行医的。 ⑹非法行医使用假药蒙骗患者的。 ⑺严重违反法律的其他情形。[page]
四、关于严重损害就诊人身体健康的认定 刑法修订时增设的非法行医罪、医疗事故罪、非法进行节育手术罪，都采用了“严重损害就诊人身体健康”来表述危害结果。何谓严重损害就诊人身体健康？学术界分歧较大。有的学者认为，严重损害就诊人身体健康。应以《人体重伤标准》作为重罪与轻罪的界线。[5]有学者认为以二级和三级医疗事故作为严重损害就诊人身体健康的标准。[6] 确立“严重损害就诊人身体健康”的标准时，应考虑以下因素：一是同一概念在法典内语词意义的一致性，二是司法实践中的可操作性。严重损害就诊人身体健康比照《人体重伤鉴定标准》过于严格，由于医疗活动造成损害结果的复杂性，重伤标准不能包括各种损害结果，操作性不强，以重伤标准是不可取的。《医疗事故分级标准》是专为确定医疗事故制定的，从程序上需要送交医学会鉴定。非法行医做医疗事故鉴定，显然不合逻辑，受害人也难以接受。 笔者认为，应以《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作为本罪“严重损害就诊人身体健康”的标准。
五、非法行医行为和危害结果之间因果关系的认定 因果关系是刑法罪责自负原则的要求，是行为人对危害结果承担刑事责任的必要条件。非法行医行为作为外因，就诊人的疾病为内因，两者共同作用于就诊人身体，发生损害健康或死亡的结果。这其中，作为外因的非法行医行为应对这种结果起决定性作用。非法行医行为严重违反行政法规的规定构成本罪的，其危害行为和结果呈现简单的因果关系，十分明确。值得探讨的是非法行医过程中出现就诊人身体健康损害或死亡的情形时，非法行医行为和危害结果之间的因果关系如何认定是一个复杂的问题。笔者对非法行医导致的就诊人人身损害后果与定罪量刑之间的关系提出如下建议： 1、非法行医行为存在严重过错，直接导致就诊人死亡或健康损害的，应在对应档次承担刑事责任。 2、非法行医行为与疾病共同作用导致就诊人死亡或健康损害的，应分清非法行医行为对损害后果的发生所起的作用大小，作出不同处理。如果非法行医行为在损害后果中起主要作用，责任程度大于50%，应在对应档次上从轻量刑。非法行医行为在损害后果中起次要作用，责任程度小于50%，应降低一、二个档次量刑，情节轻微的可以免予刑事处罚或不认定为犯罪。 3、当人身损害或死亡结果确实发生，而非法行医行为与结果之间并无因果关系时，该非法行医行为不应被认定为犯罪，而应按行政法规的规定作出处罚。
参考文献[1]定庆云、赵学良，医疗事故损害赔偿•人民法院出版社 2002. 412[2]刘家琛 刑法分则及配套规定新释新解 •人民法院出版社 2000. 2525[3]王传益、李博 ，最新医疗纠纷防范与处理实务全书 • 警官教育出版社 1989. 757[4]何秉松 犯罪构成系统论 • 中国法制出版社 1995. 288[5] 赵秉志、曾朝辉，论医疗事故罪的构成特征• 法学家 1998. 5[6]刘家琛 刑法分则及配套规定新释新解 •人民法院出版社 2000. 2525
