【案情】2014年6月25日17时许，被告人王某考之妻尹某某因浇地与同村村民王某敬发生争执，被告人王某考遂指使被告人徐某、李某某、张某某、董某某等人在咸阳市秦都区双照街道办事处消渡村街道殴打被害人王某敬，被告人徐某用垃圾桶砸中被害人王某敬的头部，被告人王某考、李某某、张某某、董某某对被害人王某敬拳打脚踢，当咸阳市公安局秦都分局双照派出所民警王甲、协警王乙、王丙上前制止时，被告人徐某用砖头砸在被害人王甲头部，被告人徐某、李某某、张某某、董某某对被害人王甲、王乙、王丙拳打脚踢，致被害人王甲、王乙身体损伤。经法医鉴定：王甲、王乙的损伤程度属轻伤。2015年8月13日被告人王某考向公安机关自动投案。
另查，案发后，被告人王某考赔偿被害人全部经济损失，被害人对被告人王某考、徐某、李某某、张某某、董某某表示谅解。
【审判】咸阳市秦都区人民法院认为，被告人徐某、李某某、张某某、董某某、王某考共同随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以寻衅滋事罪判处被告人徐某有期徒刑一年；以寻衅滋事罪判处被告人李某某有期徒刑十一个月；以寻衅滋事罪判处被告人张某某有期徒刑十一个月；以寻衅滋事罪判处被告人董某某有期徒刑十一个月；以寻衅滋事罪判处被告人王某考有期徒刑十一个月，缓刑一年。
宣判后，五名被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。
【评析】在本案审理过程中，对本案中五名被告人的行为应如何认定，存在较大分歧：
第一种意见认为，五名被告人因琐事与他人发生争执，然后纠集多人在公众场合随意殴打他人，符合我国《刑法》第293条第1款的规定，应以寻衅滋事罪定罪处罚。
第二种意见认为，五名被告人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。
专业人士同意第一种意见。认为五名被告人的行为应当认定为寻衅滋事罪。
理由如下：故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，起哄闹事，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。它包括四种情形：1、随意殴打他人，情节恶劣的；2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。故意伤害罪与寻衅滋事罪在客观行为方面有许多交叉之处，必须明晰二者的区别。
一、犯罪动机不同。寻衅滋事罪的动机是出于流氓动机，或是寻欢作乐，或是耍威风、逞强好胜。行为人是以惹事生非来获得精神刺激，用滋生事端来开心取乐，从而填补其内心空虚，这是一种是非颠倒、荣辱混淆的变态心理，以蔑视国家法纪和社会公德为“英雄”，视遵纪守法为“无能”。故意伤害的犯罪动机比较复杂，但其目的性较强，就是以伤害对方的身体健康为目的。
二、犯罪起因不同。寻衅滋事是“无事生非”，而故意伤害往往是“事出有因”。区分“无事生非”与“事出有因”应当以一般正常人而不是以行为人的认识为判断标准。寻衅滋事行为人在实施殴打他人行为之前，也总会寻找某些理由和借口。因此，并非“事出有因”殴打他人致伤就应定故意伤害罪，而要结合案件的具体情况。
三、犯罪对象不同。寻衅滋事一般不是损害特定的个体，而是出于寻求精神刺激的动机随意选择侵害对象；而故意伤害往往是刻意选择侵害对象。这里的“特定”与“不特定”究竟如何区分呢？在行为人实施寻衅滋事行为时所针对的肯定是某一个或某几个“特定”的人或物，为什么说此时的对象就是“不特定”的呢？主要是指寻衅滋事的行为对象是可以被置换的或被替代的。例如，甲出于报复而殴打了乙，乙是出于和甲有私仇才被殴打，其他人与甲之间没有私仇，甲不可能殴打其他人，这时说甲的行为对象是“特定”的。甲出于流氓动机随意殴打了乙，乙是由于不巧正好从甲身旁路过就被殴打，甲也有可能殴打其他人，即乙是可被置换的。这时甲的行为对象是“不特定的”。
四、行为特征不同。寻衅滋事罪区别于故意伤害罪的行为特征主要是随意殴打他人。随意，从字面上理解就是随心所欲，但具体到寻衅滋事罪的认定上就应该有一些可操作性的标准。在刑法实务上一般将随意行为分为两类：(一)无端滋事型。就是行为人毫无来由地惹事生非、打人毁物、寻衅闹事；(二)小题大做型。就是被侵害者此前的举动根本不至于引起普通人那么强烈的反应。如甲乙是路人，在行走过程中，甲看了乙两眼，结果乙就暴打了甲一顿，这就是小题大做。究竟什么是无端滋事、小题大做，应当按正常人的标准来判断，并结合具体案件客观方面要件综合分析。
综合本案，被告人王某考因妻子与王某敬发生争执，逞强好胜纠集众人在公众场合殴打王某敬。在民警进行劝阻制止时，又对劝阻的民警随意进行殴打，情节恶劣。故其行为已经完全符合了寻衅滋事罪的构成要件，应定性为寻衅滋事罪。
