一、故事是这么产生的
2016年1至4月，田田(普通员工)所在的房地产公司与瓜瓜(普通员工)所在的房地产公司以及n家房地产公司的员工都在广州某处广场争抢客源，向经过广场的群众派发宣传单。
2016年3月某天下午，几家房地产公司(包括田田所在的房地产公司及瓜瓜所在的房地产公司等)又在争抢客源，因口角继而发生了用手脚互相推搡及打斗事件，参与人员有几十人，僵持时间有几分钟，事后被广场保安分开。瓜瓜参加了此次事件，造成田田所在公司一人甲生受伤(仅有口头陈述，无病历及伤情鉴定结论材料等)。田田未参加本次事件。
第二天上午，这几家房地产公司又因争抢客源，发生了从口角到推搡及用手脚打斗事件，参与人员有十几人，僵持时间有几十秒钟，事后被广场保安分开。田田与瓜瓜均参加了此次事件，瓜瓜受伤(经鉴定为轻微伤)。
1、现有被掌握的材料
现有材料包括：案发现场监控录像及截图(反映现场的混乱程度，见下面截图)；有田田和瓜瓜的供述；有田田和瓜瓜对现场监控录像截图的指认；有甲生及广场管理人的两份旁证；有甲生对瓜瓜的指认；有瓜瓜对田田的指认；有瓜瓜受伤的鉴定结论。
还有侦查机关的受理立案破案等一套材料；破案经过；到案经过；情况说明。
除此以外，再无其他材料。
2、检控机关的意见
检控机关通过上述材料认为田田和瓜瓜都属于积极参加两次聚众斗殴行为，且聚众斗殴行为导致现场混乱，群众聚集围观，扰乱了社会秩序。依法应追究田田和瓜瓜的刑事责任。
二、谢俊律师的看法(仅分析田田的行为)
(一)田田参与的两次是都犯了聚众斗殴的事吗？
检控机关提出，对田田行为性质的评价，应评价该两次聚众斗殴行为。理由不明，可能是认为该两次行为应属于公司行为，田田是公司一员，是知晓前一天的聚众斗殴行为，并应属于积极参加第二天的聚众斗殴行为。
辩护律师认为，无论从公安、检察院还是法院收集的材料都没有显示是公司行为，同时材料也仅显示田田只参与了第二天上午的聚众斗殴行为，田田不知道也没参与过前一天的聚众斗殴行为。
因此，对田田行为的评价，只能评价第二天上午田田参加的聚众斗殴行为，不能评价前一天下午的聚众斗殴行为。
(二)田田第二次参与怎么认定犯了聚众斗殴的事？
1、从视频证据出发判定田田及整件事的行为
视频总共五份，每份一小时，从不同的角度拍摄案发现场的整体情况，现将该五份视频所反映的情况整理如下(五份视频对应的时间点有稍微的偏差)：
(1)9:26开始，地瓜地铁站A出口(下称A出口，即五份视频所反映的涉案地点)人员陆续多起来，多是各个房地产公司销售人员到A出口上班派发传单等。
(2)9:53:58左右A出口的这些销售人员突然混乱起来，随即有人员在A出口对出的广场上奔跑、追赶、聚集，有见到有人把一些纸张(传单)抛向空中，有见到有人员倒地，隐约可见有人员在推搡和殴打。9:54:50左右A出口的骚动归于平静。
(3)9:54:50至10:01之间，人群聚集在A出口，没有特别行为。10:01左右A出口的这些销售人员开始往面对A出口左侧的方向行进，10:01:25左右，人群开始奔跑，10:01:33左右，因人群奔跑有人摔倒，在摔倒处有人聚集，聚集过程中，并未见推搡和殴打。10:01:50左右，人群继续往面对A出口左侧的方向行进。10:02:45左右，人群开始折返，10:03:25左右，人群回到A出口。
10:03:41左右，人群再次往面对A出口左侧的方向行进，过程中并未发生任何事件，10:04:15左右，人群再次回到A出口，随后人群逐渐散开。
(4)综合五份视频可见：警车在10:03左右抵达现场，10:03:33左右，警察缓步走向A出口方向，示意人员散开，并未见警察将人员带走；从9:26至10:26期间，未见120急救车在现场出现。
(5)综合五份视频可见：从9:53至10:06期间，车辆总共通行十次，分别是9:55:35、9:56:05、9:57:50、9:59:20、9:59:45、10:00:25、10:01:15、10:02:00、10:03:40、10:05:50左右，车辆分别从人群中间穿过，人群并没有影响车辆通行；人群并未影响商铺经营，没有商铺因人群聚集受到影响或关门打烊；人群并未影响行人通行，行人来往地铁或广场等均未受限；人群也未影响工作人员正常工作，扫地的员工在正常扫地等。
从上述视频进行判断，该次聚众斗殴事件仅有50秒左右的人群追赶、推搡、聚集和混乱，仅有瓜瓜一人受伤，未造成交通堵塞，未对商铺经营造成影响，未打乱现场工作人员工作，现场周边群众仅围观几秒到几十秒，造成的社会影响应属于轻微或显著轻微，对该事件是否应评价为犯罪呢？
辩护律师认为不应评价为犯罪行为。
2、田田属于首要、积极参加聚众斗殴的人员吗？
(1)田田是否应被认为是引起第二天上午聚众斗殴事件之人。
为什么这么说？因为瓜瓜在庭审中一口咬定，当天是田田在A出口处无缘由叫其过去，其不去，因此田田动手打其，从而导致整个场面开始混乱。
A、回溯瓜瓜在侦查阶段的所有供述：
①瓜瓜在2016年4月某日的第一次询问笔录，系案发后瓜瓜的第一份笔录，其记忆应非常清晰，当时瓜瓜仅系案件中的受害人身份，其应不会受其他干扰故意追究或不追究殴打其的相关人员。
瓜瓜陈述“……当我在派发宣传单时，一穿黑色马甲的男子叫我过去，我不知道什么情况就没有理会他，当我一转过头他就突然冲过来动手打我……”、“……我不知道双方有何矛盾，但先动手打我的穿黑色马甲的男子(注释：该男子不是田田)在一个月之前在地瓜站地铁A出口处因向客人宣传各自公司楼盘时发生过口角。”
②瓜瓜在2016年4月某日的第一次讯问笔录、2016年5月某日的第二次讯问笔录，也都供述是穿黑色马甲的男子(注释：该男子不是田田)叫其过去，然后也是穿黑马甲的男子先冲过来殴打其。
③2016年5月某日第三次的讯问笔录记载“……对方一个穿白色衣服的(注释：指田田)叫我过去，我没有理他，这时一穿黑色马甲的男子就冲过来动手打我……”，这是瓜瓜第一次指出系田田叫其过去的供述。
瓜瓜的供述从最开始供述是黑色马甲男子叫其过去，然后先动手打其，且黑色马甲男子与其之前有口角之争，到当庭供述系田田叫其过去，并且是田田先动手打其。经过大半年的时间，瓜瓜的供述发生根本性的变化，无合理解释，不应采信。另外结合庭审中瓜瓜还故意供述加重当天聚众斗殴行为严重性的供词，其故意供述当天广场斗殴后有救护车到场(与视频反映内容相矛盾)，故意供述有五六名人员上了救护车等情况，不能排除瓜瓜与田田在当天确有冲突，瓜瓜看到田田的辩护律师为其做无罪辩护，不希望田田脱罪而故意将田田涉及事件的严重性夸大的可能性。
B、回溯田田在侦查阶段的所有供述：
田田的供述从一开始到庭审都稳定，其系偶然在广场附近出现，因去劝架、拉架而被卷入此次聚众斗殴事件中，仅参与了两分钟左右就乘坐交通工具先行离开。
其否认当天与瓜瓜有对话，否认该次事件是因其与瓜瓜之间的互殴而引起。
C、其他应能反映事件发生的证据：
①现场反映田田的视频截图只有四张，反映的是9:55:33、9:55:35、9:56:00、9:56:31四个时间点，田田自认截图中的男子是其。其中9:55:33、9:55:35、9:56:00的图片反映其与瓜瓜纠缠在一起，9:56:31的图片反映其与人群平静的走向A出口。四张图片均不能反映事件的发生原因。(注释：因截图与视频并非同一摄像头所拍摄，故时间不吻合)
②除视频截图可见田田以外，五份视频资料因模糊不清，均无法看到田田，而如此清晰的现场截图所对应的视频却没在证据中。
因此，除当事人田田与瓜瓜两人对案件发生进行描述外，再无其他证据显示或反映田田与瓜瓜如何参与到案件中及在案件中各起什么作用。那么，如此单薄的证据，是否能认定田田与瓜瓜是引起第二天上午聚众斗殴事件之人呢？
辩护律师认为，以现有证据不能认定。
(2)田田参与时间短，介入又系因劝架，故不属于首要、积极参加聚众斗殴之人(事实与理由略)。
(3)对瓜瓜的伤情进行一下评价分析。
①瓜瓜的《法医学人体损伤程度鉴定书》中并未附鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质的合法文件，这份《鉴定书》从法律上看属于不合法。另外，《鉴定书》中也没有附上瓜瓜的医疗检查报告单等就医材料，鉴定人是如何得出鉴定结论的呢？
②有一个有重大疑点的问题，根据瓜瓜的《法医学人体损伤程度鉴定书》描述，鉴定机构是因瓜瓜右腕关节损伤，从而做出损伤程度为轻微伤的鉴定结论。鉴定书中仅描述“右腕关节部分脱位……”但并未描述该脱位是他人殴打瓜瓜时造成，还是瓜瓜在殴打他人时造成。如果证据材料中没有瓜瓜右腕关节被他人殴打的痕迹或反映，检控机关怎么能当然认为瓜瓜右腕关节的损伤就是被他人造成？从常识可知，用手攻击对方，一般是用右手，而攻击的主要范围一般是头部及躯干部，谁也不会对手腕进行打击，结合视频截图可见，瓜瓜在当天的聚众斗殴事件中有使用右手殴打过他人，因此，不能排除瓜瓜右腕关节上的损伤是其自己造成的。
如果瓜瓜的伤是自己造成，或现有证据材料不能证明瓜瓜的伤系被他人造成，则更不应让田田来承担瓜瓜受伤的责任。
所以，辩护律师认为，田田不应被追究刑事责任。
作者简介：
谢俊律师是全国优秀律师事务所、司法部争优创先活动示范所、广州十佳律师事务所之一“广州金鹏律师事务所”的执业律师，谢俊律师在从事执业律师前，曾任职公安机关刑侦部门，办理各类刑事案件上百起。其中，较为影响的刑事案件有广东省高级人民法院审理的黎某等32人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪等罪名(公安部督办案件)，经审理，法院仅宣判本律师辩护的黎某某一人不构成黑社会性质组织罪。
另外，谢俊律师还办理各种有关交通事故人身损害赔偿纠纷、劳动纠纷及工伤赔偿纠纷、房地产纠纷及租赁纠纷、婚姻及家庭纠纷、合同纠纷等方面的诉讼案件。
